Jueces y democracia. El papel de la magistratura y democracia penal. El uso judicial del derecho penal de los principios

Autor:Massimo Donini
Cargo:Universitá di Modena e Reggio Emilia
Páginas:403-419
RESUMEN

I. El fenómeno de la expansión mundial del poder judicial.-II. Espacios para una legítima política interpretativa del juez a la luz de los principios constitucionales.-III. La experiencia italiana de reinterpretación del Código penal de modo conforme a la Constitución.-IV. El principio de subsidiariedad entre competencia del poder político y el papel del juez.-V. Derecho penal y democracia:... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Massimo Donini 1

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1. El fenómeno de la expansión mundial del poder judicial

El poder judicial ha conocido, en los últimos lustros, aquello que ha sido adecuadamente definido como una expansión global 2. Page 404

Se trata de un fenómeno que, por definición, expresa una crisis de la legalidad como modelo «fuerte» de solución preconstituida de los conflictos.

En el origen de tal fenómeno existen tres causas o al menos tres factores desencadenantes.

El primero es la pérdida de poder soberano de los Estados y de la misma «ley», en un contexto de globalización, por un lado, y de privatización y particularización, por el otro, de las decisiones político-económicas.

El segundo es el desarrollo del derecho de los principios de la Carta constitucional y de los actos supranacionales, que se superponen y se sustituyen al gobierno de las «reglas» parlamentarias.

El tercero está dado por la conciencia colectiva de la importancia cada vez mayor del derecho aplicado, de la law in action respecto del derecho escrito.

Con relación a la pérdida de soberanía de los Estados se aprecia que la ley está actualmente más condicionada, en su contenido, a decisiones adoptadas extramuros del Parlamento que la aprueba: sean esas fuentes transnacionales (por ejemplo, el derecho comunitario para Europa), o bien se trate de acuerdos internacionales, decisiones político-económicas externas, las que producen fuertes consecuencias en la legislación de los Estados nacionales, etc., o se trate incluso, de decisiones de grupos de presión, lobbies, empresas, que «contratan» fuera del Parlamento el «estatuto penal» que los proteja; o se trate ya de fuentes jurídicas subordinadas a la ley, pero muy importantes para dotarlas de contenido. Es verdad, entonces, y con relación al derecho penal en particular, que sobre todo ello domina el ordenamiento jurídico general: si se quiere conocer la licitud de una conducta, con la excepción de pocos delitos naturales en que resulta claro para todos que se trata de actos delictivos, es más prudente consultar primero el ordenamiento jurídico extrapenal: quien parte por el orden jurídico penal corre el riesgo de desviarse. Empero, en el ordenamiento extrapenal muchas fuentes operan por fuera de una verdadera subordinación respecto a principios y reglas penales coexistentes: por ello, tales diversas «fuentes» deberían estar coordinadas, antes que colocadas en una relación de mera ejecución respecto a las otras. Page 405

Esta complejidad disminuye el papel ordenador del Estado y aumen ta aquel del intérprete.

Hoy en día se habla, por lo demás, de un sistema jurídico que no es más «piramidal»-jerárquico (donde la fuente inferior, por ejemplo la ley respecto de la Constitución, es una relación de «ejecución» respecto a la fuente superior), sino «una red», porque las fuentes interaccionan de modo no jerárquico y deben estar «coordinadas» entre ellas, antes que situarse en relaciones rígidas de subordinación o de supraordenación.

El entrelazado reticular de las fuentes tiene evidentemente que ver con la debilidad jerárquica de la ley, e incluso con el incremento del poder judicial, porque esto hace (pendant) a una pérdida del poder soberano de los Estados, una pérdida de soberanía en la que muchos reconocen aspectos esenciales de la globalización 3: ello proviene de la circunstancia de que muchas decisiones de política económica se adoptan, hoy, en el nivel supraestatal, por poderes económicos transversales respecto de los Estados, sea que ellos resulten representados en organismos internacionales de control de la economía, por ejemplo, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización Mundial del Comercio (WTO); o sea, que operen por fuera de estos últimos. Hay, por tanto, una ausencia de dirección jurídica y, en consecuencia, una desautorización a los Estados nacionales, en la que se afianza una governance económica: a la governance económica global no corresponde, sin embargo, un gobierno global sino una «governance», esto es, un complejo de actores constituido por Estados, mercados, movimiento y comunidad 4.

El segundo factor del aumento del poder judicial está constituido por el derecho (penal) de los principios.

Cualquiera sea el contenido que el Parlamento pretenda dar a la ley, su funcionamiento real, su aplicación, será siempre más limitado que los principios superiores que fijan barreras insuperables a las mayorías parlamentarias, y son capaces de vaciar o modificar profundamente el alcance de una ley.

El único poder que realmente puede controlar las leyes a la luz de los principios es el poder judicial. Page 406

La magistratura, en efecto, además de intervenir en sede de control, centralizado o difuso, la legitimidad de la ley, lleva a cabo una relación directa entre el poder público y cada uno de los ciudadanos: esto es algo que la ciencia jurídica no ha hecho nunca y que la política oficial ha dejado de hacer hace tiempo. La magistratura «compensa el "déficit democrático" de la decisión política actualmente dedicada a la pura gestión y a dar a la sociedad aquel referente simbólico siempre menos identificable en el parlamento» 5; ella se torna intérprete de los derechos de todos, y a veces de las minorías, frencuentemente contra las razones particulares o prevaricadoras de la política oficial, y lo hace «desde abajo», esto es, partiendo de los casos, de la pretensión de los interesados.

Otra razón central de tal incremento del poder judicial que, lejos de constituir un fenómeno italiano o europeo, «es común a todas las democracias liberales maduras» 6, está representada por las consecuencias que el pluralismo (ideológico, hermenéutico, de las fuentes, de los ordenamientos), en conjunto con la conflictividad de los intereses públicos y privados, produce sobre la gestión de la legalidad. Incluso, las leyes más antiguas se aplican en el contexto de «ponderación entre principios» que reorganizan su significado. Y las nuevas leyes siguen pronto la misma suerte.

Es la misma ley -en cuanto forma máxima de instrumento autoritativo constituido por reglas determinadas abstractamente (no por principios y valores más indeterminados)- la que se manifiesta crecientemente incapaz de soluciones generalizadoras definitivas, según el paradigma de decisión parlamentaria, y que por eso se halla necesitada de niveles de decisión mucho más equilibradas, que debe delegar al poder judicial no sólo con relación al caso concreto sino también respecto de valores más generales. La ley, entonces, se «diferencia» también in action. Y este es el tiempo de un derecho penal diferenciado.

El tercer factor expresa la conciencia del gran «peso» de la interpretación respecto a la letra de la ley, y es un resultado internacional de la cultura hermenéutica: ley y derecho son realidades distintas. La conciencia de este dato estaba ausente del proyecto de la codificación entre la segunda mitad del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX y, actualmente, la consecuencia que de ello se deriva es la crisis del Page 407 modelo de código y de sistema «cerrado» típico del siglo XIX y, al mismo tiempo, la crisis de la concepción ejecutivo-deductiva (o silogística) de la interpretación de los textos legales.

Nadie piensa que quien conoce la ley penal conoce el derecho penal: este último está constituido por el texto legal más su interpretación y aplicación al caso. Nadie, por tanto, se ilusiona más con la idea que basta conocer la ley penal oficial, aquella publicada en los Diarios Oficiales. Sólo los comentarios doctrinales y jurisprudenciales dicen la verdad, como escribió Esser, hace ya cincuenta años.

Este fenómeno produce, a su turno, una evolución de las tareas del poder judicial: no más el ejecutor de la imposición autoritaria de los deberes del ciudadano en general, sino el intérprete de los derechos del ciudadano y de las minorías, a través de disposiciones de la administración pública o la mediación de intereses de grupos contrapuestos. El intérprete, entonces, regula situaciones particulares, adapta la ley a la pluralidad de hechos, antes que llevar la variedad de la ley a una unidad superior. El estudio de las sentencias, cada vez más analíticas y minuciosas «demuestra» a todos que el derecho in action no es la mera ejecución de la ley escrita y esto, en buena medida es, natural e inevitable.

2. Espacios para una política interpretativa legítima del juez, a la luz de los principios constitucionales

La expansión del poder judicial ha generado la acusación de una «politización» de la magistratura, la que rompería las estructuras de la democracia liberal y de la división de los poderes, en una actividad de sustitución judicial, de democracia judicial que habría tomado el puesto de la democracia parlamentaria.

Sobre todo en el derecho penal existe una fuerte resistencia a admitir un papel del juez que no sea tendencialmente ejecutivo: dejarle un espacio «directamente» político en la interpretación genera el temor de que ello produzca necesariamente una extensión de la punibilidad, y por tanto una violación del principio de legalidad estricta y de prohibición de analogía (in malam partem).

En el derecho civil, del trabajo, de la familia, etc. se afirma que el discurso es distinto: aquí el juez puede verdaderamente «alargar la esfera de los derechos» del ciudadano en general, extendiendo leyes indeterminadas, porque en el instante en el que, aplicando cualquier principio constitucional, él amplía la tutela de aquellos derechos, con Page 408...

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