La judicialización del conflicto de familia
| Autor | Rocío Zafra Espinosa de los Monteros |
| Páginas | 56-111 |
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Los conflictos de pareja son una de las modalidades más comunes de los conflictos de familia. Así, en el 2017 hay una tasa media de 2,8 divorcios por cada mil habitantes mayores de 16 años1.
Como se ha avanzado, los conflictos de pareja tienen una serie de características propias que dificulta su gestión. Las emociones que se tienen para con la otra parte de la controversia, así como la existencia de hijos menores de edad, hacen que estos conflictos se agraven y escalen hasta términos insospechados. La necesidad de mantener la relación con la otra parte del conflicto, resulta sin duda, traumática para alguna de las partes.
Estamos en un momento muy delicado para la Justicia. Nos encontramos ante una profunda crisis de la Administración de Justicia. Y parece que esta relación de malestar que la sociedad tienen con los jueces y magistrados, va en aumento. Sin embargo, parece que el dicho popular de: "más vale lo conocido que lo malo por conocer", se da en esta circunstancia. Me explico: a pesar de las críticas continuas que las decisiones de jueces y magistrados tienen por parte de la sociedad, existe una tendencia en alza que se basa en la judicialización de las relaciones sociales. Es decir, todo tipo de relaciones, todo tipo de conflictos, tienden a ser llevado ante los jueces y magistrados para que estos sean los que decidan la solución del mismo.
Esta relación paternalista del Estado para con la sociedad, por supuesto, se ve en las relaciones de pareja y en los conflictos que de ella derivan. Los datos registran un incremento notable en los divorcios controvertidos. Se puede señalar que, en el 2017, un 41,29% de los divorcios, son no consensuados por las partes2. Son sometidos a los tribunales, para que estos decidan los términos en los que se "soluciona" el conflicto, así como, los términos en los que se desarrollará la relación futura.
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Parece que todos los conflictos de pareja son importantes, pero resulta de un mayor interés aquellos en los que existen hijos menores puesto que la relación debe perdurar en el tiempo por el bien del menor y en la búsqueda de su interés. Este es el motivo por el que este trabajo se centrará en los conflictos de pareja cuando existen hijos menores y en la búsqueda de fórmulas que permitan el desarrollo del ansiado «interés superior del menor».
Cada conflicto de familia que se suscita tiene unas peculiaridades específicas que lo hacen único. No existen fórmulas mágicas ni pueden existir estereotipos para determinar qué fórmula es más idónea para resolver un conflicto. Lo que es cierto, es que habrá que estar a las circunstancias del caso concreto para determinar qué mecanismo es el más apto para ayudar a las partes a reencontrarse en el diálogo y en la comunicación.
Ya se adelanta que, en mi opinión, cuando hay hijos menores, el procedimiento judicial no es el más idóneo en la mayoría de los casos. Sin embargo, es el más utilizado. Es por ello, que se hará una exposición del procedimiento de familia tal y como lo recoge la LEC. Antes de continuar, y para clarificar y centrar el tema de exposición, quiero hacer alusión al eje principal de este trabajo. Aunque si bien es cierto que en muchas ocasiones la tramitación y los efectos pueden ser similares entre la separación y el divorcio, esta exposición se centrará fundamentalmente en el procedimiento de divorcio, habida cuenta que la separación ya no supone un "requisito" para la disolución del vínculo.
El articulo 39 CE establece uno de los principios rectores de la política social y económica a la familia. En este sentido señala:
"Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos."
Parece excesivo para este trabajo entrar en la consideración del concepto de familia. Lo que sí parece necesario para la delimitación del trabajo es:
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intentar establecer los elementos necesario de dicha institución. Es evidente que la concepción actual de la familia está en continua adaptación a las realidades sociales. Afortunadamente, parece que ya se está desfasando la idea de la estructura tradicional basada en la división de roles en razón del sexo de los miembros de la pareja3. Hoy en día, son muchas las concepciones de familia que pueden entenderse en la sociedad, y todas ellas, tienen que ser reconocidas como tales y dotarlas de la protección a la que se refiere el artículo 39 CE. Igualmente, y relacionado con lo anterior, nuestro texto constitucional, en su artículo 32 y en relación a los derechos y deberes de los ciudadanos, establece:
"1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos".
Siendo esto así se reconoce el derecho de contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. No obstante, por la trascendencia de los efectos del matrimonio para con terceros, el Estado no puede configurar el matrimonio como un negocio puramente consensual y de libre ejecución de una forma o formas determinadas4. Por ello, el Estado reconoce determinadas formas de celebración matrimonial y siempre que se cumplan con los requisitos legal-mente establecidos para la válida constitución del mismo.
Con respecto a las causas de separación y divorcio, la CE no establece ningún procedimiento, por lo que debemos estar a lo que se disponga en las leyes civiles sustantivas y procesales.
Y es a este punto, a lo que dedicaremos el estudio de este capítulo, al procedimiento de divorcio.
Creo necesario justificar el porqué taño solo estudiaremos el procedimiento de divorcio y no los de separación. Adelantándome al estudio posterior sobre la materia, la ley de 2005, que modifica la separación y el divorcio en España, ha suprimido la necesidad de que los cónyuges que deseen la disolución matrimonial tengan que pasar por el procedimiento de separación. Algo lógico puesto que esto suponía un gran esfuerzo tanto emocional como económico. En este sentido señala GUILARTE, que parece lógico que la separa-
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ción perderá gran parte de su vigenda. Y es por ello, que no se la dota de un régimen espedfico y diferente al divordo5.
Y esta es la realidad española: desde el 2005, los datos de las separaciones apuntan a un descenso. Concretamente en 2006, las separaciones bajaron alrededor de un 83% con respecto a las acaecidas en el 2004. Puede comprobarse en el gráfico siguiente que a partir de la entrada en vigor de la Ley 15/2005, la tendencia es una disminución notable de separaciones6:
Gráfico 1. Evolución de las separaciones en España.
En 1981, se introdujo en nuestro ordenamiento , por vez primera, la posibilidad de ruptura del vínculo matrimonial a través de la institución del divorcio. Se hizo, bajo una serie de requisitos entre los que se encontraba la necesidad de existencia de una causa que legitimara tal decisión y por supuesto, tras haber pasado por un procedimiento de separación judicial que diera la oportunidad a las partes a recapacitar la decisión.
En 2005, tras la necesidad de adecuación a la realidad social, se reforma el Ce y la LEC y se introducen importantes novedades en el seno del procedimiento matrimonial: por un lado, se da cabida a la posibilidad de acudir directamente al divorcio, sin necesidad de pasar por la separación, desapareciendo la casuística para la iniciación del procedimiento de ruptura del víncu-
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lo lo que facilitaba en gran medida las cosas- por ejemplo, la reducción de los procedimientos a efectos temporales-. Por otro lado, se abre la posibilidad de la mediación familiar consensuada por las partes. Y por ultimo, una importantísima novedad relacionada con los hijos menores de edad que se centra en la previsión de custodia compartida -tema al que dedicaremos parte de este estudio-.
A través de este procedimiento, se regulan los supuestos de ruptura de la relación matrimonial y sus principales consecuencias7.
La ruptura matrimonial puede devenir de forma consensuada o controvertida. Los trámites son diferentes, como así se establecen en la LEC pero tiene algunos elementos comunes.
Por ello, para una mejor estructuración del capítulo estudiaremos: en primer lugar, los elementos comunes o que afectan a ambos procedimientos -al consensuado y al controvertido-; y en segundo lugar, nos detendremos en las fases en la tramitación procedimental por la que hay que pasar en un caso o en otro para obtener la ruptura del vínculo matrimonial.
La ruptura matrimonial puede vivirse de dos formas completamente diferentes: puede hacerse de forma consensuada o por el contrario, puede tramitarse por el procedimiento contradictorio.
A nadie se le escapa que siempre el procedimiento consensuado será una mejor opción para las partes. Sobre todo, si existen hijos menores. Fundamentalmente: porque el conflicto familiar cuanto más violento y más contradictorio resulta más perjudicial para las partes en el conflicto como para los hijos menores que sufren la mala relación entre sus...
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