La judicial review en la pre-Marshall Court (1790-1801)
| Autor | Francisco Fernández Segado |
| Páginas | 337-398 |
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El Art. III de la Constitución de 1787 comienza señalando: “The judicial power of the United States, shall be vested in one Supreme Court, and in such inferior Courts as the Congress may from time to time ordain and establish”. Ubicado en una estructura presidida por el principio de separación de poderes, que ordena e impregna el American constitutional law1, el poder judicial se nos presenta, en palabras de Hamilton que han devenido míticas, como “the least
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dangerous (branch/department)”2, en cuanto que, debido a la naturaleza de sus funciones, la situación de este poder no le permitirá perjudicar los derechos políticos constitucionalmente contemplados, o por lo menos, le será más difícil hacerlo de lo que lo puedan hacer los otros dos poderes, el legislativo y el ejecutivo. Bien es verdad que esta célebre caracterización de Hamilton puede ser comprendida desde una perspectiva estratégica, o lo que es igual, como una respuesta puntual a la notablemente crítica descripción del poder judicial que en sus ensayos anti-federalistas iba a hacer “Brutus”3, quien explicitaría a través de los mismos muchas de las objeciones a la Constitución expuestas por otros escritos antifederalistas. Para Diamond, no cabe la más mínima duda de que los artículos 78 a 82 de los Federalist Papers4 aparecen como un intento heroico (“an heroic attempt”) para cambiar la fuerza de las predicciones de “Brutus” en su provecho, esto es, en provecho de la Constitución, no contra ella5.
En el undécimo de sus artículos, “Brutus” introducía la discusión sobre el poder judicial diseñado por la Constitución, recomendando una mirada precisa a esta “rama” del gobierno federal que, a juicio del ensayista, estaba colocada en una situación completamente inaudita en un país libre (“in a situation altogether unprecedent in a free country”), juicio que parecía responder a la apreciación de que el Judiciary se hallaba facultado para interpretar la Constitución de acuerdo con su espíritu (“according to its spirit”), no quedando limitado a sus palabras, lo que le llevaría a la conclusión final de que el Judiciary tenía un derecho “independent of the legislature, to give a construction to the constitution and every part of it, and there is no power provided in this system to correct their construction or
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do it away”6. En su ensayo nº XV, “Brutus” explicita su conclusión final sobre el “departamento judicial”, que no es sino la de que se diseña un poder que queda más allá del alcance de cualquier otro poder en el gobierno o en la comunidad. “In short, (concluye en alusión a los jueces) they are independent of the people, of the legislature, and of every power under heaven”7. A la vista de tales apreciaciones, nos podemos interrogar acerca de cuál era, en realidad, la fuente última de preocupación de “Brutus” frente al diseño constitucional del poder judicial. Habría que contestar que no muy distinta de la latente en otros escritos antifederalistas. La alarma de “Brutus” no proviene tanto de que el poder judicial esté en algún sentido por encima del legislativo federal, sino más bien de que el judiciary produzca una total subversión de los judiciaries estatales y, más ampliamente, del supuestamente poder soberano de los Estados. El párrafo que subsigue, extraído del undécimo ensayo de “Brutus”, es tan elocuente que no merece apostilla alguna: “I mean, an entire subversion of the legislative, executive and judicial powers of the individual states. Every adjudication of the supreme court, on any question that may arise upon the nature and extent of the general government, will affect the limits of the state jurisdiction”8.
Es más que probable que en el trasfondo de la referida preocupación de “Brutus” se halle la función judicial de la judicial review, que, no obstante no haber sido recogida en el Art. III de la Constitución, en modo alguno había sido ajena al debate en la Convención Constitucional. Digamos, ante todo, que difícilmente podía haberlo sido, pues la defensa de la “judicial authority over unconstitutional legislation” se desarrolló en un momento coincidente con el período de redacción del texto constitucional9, y ello, añadiremos, al margen ya de la tradición colonial proclive al reconocimiento de tal potestad judicial, en la que ahora no podemos entrar.
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La idea de la supremacía de un bloque normativo, que había de quedar en una posición de superioridad sobre el Derecho emanado de los Estados, y a la que se habían de anudar ciertas consecuencias jurídicas, estuvo muy presente desde el primer momento en el Continental Congress. Una prueba fehaciente de ello la encontramos en que el 21 de marzo de 1787, el Congreso creado al amparo de los Articles of the Confederation aprobaba por unanimidad una resolución que anticipaba la celebérrima supremacy clause del Art. VI de la Constitución. A través de la misma, acordaba “that the legislatures of the several states cannot of right pass any act or acts, for interpreting, explaining, or construing a national treaty or any part of clause of it; nor for restraining, limiting or in any manner impeding, retarding, or counteracting the operation and execution of the same, for that on being constitutionally made, ratified and published, they become in virtue of the
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confederation, part of the law of the land, and are not only independent of the will and power of such legislatures, but also binding and obligatory upon them”10. Bien es verdad que, como acaba de verse, la cláusula aprobada en marzo tenía como referente a los tratados, pero la referencia a ese “law of the land” ya anticipaba que otras normas, primariamente la Constitución, habrían de incorporarse a ese bloque normativo. Este planteamiento dejaba subyacente la cuestión del órgano u órganos que habrían de reaccionar jurídicamente cuando las normas dotadas de esa primacía fueran vulneradas por normas inferiores.
Hubiera resultado perfectamente coherente con el anterior planteamiento que la Convención Constitucional abordara la cuestión, lo que era tanto como decir que tratara el tema de la judicial review, pero lo cierto, vaya esta precisión por delante, es que en la misma no hubo una discusión general sobre la judicial review. Ello no obstante, no faltaron diferentes apreciaciones o comentarios en torno a tan trascendente cuestión, habiéndose constatado11, que la judicial review llegó a ser un tópico para la discusión en la Convención sólo después de que una propuesta para adoptar un Council of revision hubiese sido considerada. El mencionado Consejo habría estado integrado por el Presidente y por miembros del Judiciary, ejerciendo un poder de veto frente a las leyes cuando ello se entendiere apropiado, y hay que presuponer que se consideraría como tal cuando la ley se opusiese a la Constitución. El Council of revision fue rechazado, dando paso, por cierto, a la potestad de veto presidencial, principalmente porque los delegados a la Convención lo percibieron como una violación del principio constitucional de la separación de poderes, pero también porque varios delegados esgrimieron que la específica inclusión del Judiciary en ese Council era innecesaria, en cuanto que, como jueces, dispondrían de la facultad de llevar a cabo un control sobre la legislación (“a check on legislation”) a fin de pronunciarse sobre su constitucionalidad. Recuerda Corwin12a este respecto, que cuando el 4 de junio se debatió esta proposición del Council of revision, varios relevantes delegados, como Gerry de Massachusetts, Wilson de Pennsylvania, Mason de Virginia y Luther Martin de Maryland, sostuvieron en diferentes momentos la facultad de la Corte Suprema de pronunciarse, al hilo de un litigio del que conociera, sobre la constitucionalidad de la legislación del Congreso. En cualquier caso, la discusión constituyente sobre la judicial review fue reducida, muy puntual. Tampoco debe extrañar que así fuera por cuanto el ejercicio de esta función por los tribunales podía considerarse en cierto modo habitual mucho antes de la Convención de Filadelfia. Por poner un ejemplo, en la mencionada sesión del 4 de junio, Gerry, –que como Gobernador de Massachusetts daría su nombre a la viciosa práctica de manipulación de las circunscripciones electorales: Gerrymandering– en refencia al principio de
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invalidación judicial de las leyes con base en su inconstitucionalidad, formulaba la siguiente observación: “In some of the states the judges had actually set aside laws as being against the constitution. This was done too with general approbation”13.
El propio Madison, cuyo relevante rol en la Convención de Filadelfia es bien conocido, en un determinado momento del debate constituyente, afirmó con toda franqueza que “a law violating a constitution established by the people themselves would be considered by the Judges as null and void”14. Ciertamente, la posición de Madison acerca de...
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