La jubilación parcial y la jubilación flexible y su aplicación a los empleados públicos

Autor:Juan López Gandía
Páginas:61-132
RESUMEN

1. La incompatibilidad entre pensión y trabajo - 1.1. El personal encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social - 1.2. En los regímenes especiales de funcionarios públicos - 2. La jubilación parcial como excepción. Jubilación parcial y jubilación flexible - 3. El régimen jurídico de la jubilación parcial - 3.1. Concepto - 3.2. Sujetos - 3.3. Especial referencia a los empleados públicos -... (ver resumen completo)

 
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1. La incompatibilidad entre pensión y trabajo
1.1. El personal encuadrado en el régimen general de la seguridad social

El art. 165 de la LGSS regula la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo o el desempeño de una actividad profesional del pensionista. Se recoge en el mismo la regla tradicional de incompatibilidad entre el hecho causante de la jubilación, esto es, el cese efectivo total y definitivo en el trabajo y la realización de un trabajo o actividad en razón del propio concepto de jubilación tal como se ha configurado tradicionalmente.

El citado artículo no contempla el concepto de "trabajo" incompatible, sino que se remite a los términos que legal o reglamentariamente se determinen y que son los que se establecen en el art. 16 de la Orden de 18 de marzo de 1967, que declara incompatible la pensión con "todo trabajo que dé lugar a la inclusión del trabajador en el campo de aplicación de la Seguridad Social", sea en el régimen general, en los regímenes especiales e incluso en los regímenes especiales periféricos de funcionarios previstos en el art. 10.2 y 3 de la propia LGSS43.

El concepto de trabajo incompatible es menos amplio en jubilación que en otras prestaciones como en desempleo, pues en este caso la incompatibilidad lo es con cualquier trabajo por cuenta propia o por cuenta ajena, "aunque su realización no implique la inclusión obligatoria en alguno de los regímenes de Seguridad Social" (art. 221 LGSS).

Sin perjuicio de tal remisión reglamentaria, hay que tener en cuenta las incompatibilidades contempladas ya en el propio art. 165 en relación con el desempeño de puestos de trabajo en el sector público y con el desempeño de los altos cargos, en ambos casos al amparo de la Ley de

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Incompatibilidades respectiva (Ley 53/1984, de 26 de diciembre y Ley 25/1983, de 26 de diciembre)44. En ambos casos se trata de incompatibilidades que ya podrían deducirse de la citada Orden de 1967, al estar integradas tales actividades en regímenes del sistema de la Seguridad Social, o de las propias normas de Seguridad Social de los funcionarios públicos o de la función pública que ya incluyen a los altos cargos no funcionarios en el Régimen General (dispos. ad. 3ª de la Ley 30/1984).

También es compatible la pensión con el nombramiento como profe-sores eméritos de Universidad (dispos. ad. 12ª LGSS) y de los Servicios de Salud (Ley Marco del personal estatutario 55/2003, de 16 de diciembre, dispos. adicional 4ª y art. 77.3)45. También el TRLCP regula estos supuestos (art. 33.1 que remite a la disposición adicional 9ª de la Ley de Incompatibilidades) (vide infra).

Se excluyen de la prohibición de incompatibilidad, no obstante, con las salvedades de la disposición transitoria 8ª, los regímenes no integrados, en tanto permanecieron fuera del sistema. Así, las pensiones de jubilación de tales regímenes generadas antes de su integración gozarían de tal compatibilidad, pues ya la tenían en su momento y la conservan como derecho adquirido. Así, en ferroviarios el Decreto 2824/1974, de 9 de agosto, les permitía en ciertos casos compatibilizar trabajo retribuido ajeno a RENFE (disposición transitoria 3ª y 4ª), si ingresaron antes de 14 de julio de 1967, lo que llevó, además, a computar tales cuotas para generar dos pensiones46. También los pensionistas de la MUNPAL antes de su integración en el Régimen General de la Seguridad Social por el RD 480/1993, de 2 de abril47. En las Mutualidades sustitutorias se reconoció la compatibilidad en la pensiones de jubilación de la Mutualidad de la Previsión48.

Al exigirse que la actividad incompatible dé lugar a la inclusión en el sistema de la Seguridad Social la incompatibilidad no se da tampoco entre la pensión y el ejercicio de todas aquellas actividades de profesionales liberales colegiadas que hayan seguido encuadradas en su propia Mutualidad tras la Ley 30/1995 (Resolución de la DG de Ordenación de la Seguridad Social de 6 de noviembre de 1996)(BARRIOS BAUDOR,

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G. y SEMPERE NAVARRO, A.V. 2000, 179). Puede suponer una desigualdad en relación con los que hayan optado por afiliarse al RETA que, en cambio, no podrán compatibilizar el percibo de la pensión y el trabajo.

1.2. En los regímenes especiales de funcionarios públicos

En el régimen de clases pasivas la pensión de jubilación o retiro es incompatible con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público, como acabamos de señalar, con las excepciones de la disposición adicional 9ª de la ley 53/1984 de 26 de diciembre y aquellas actividades en que no se perciban retribuciones periódicas por el desempeño de cargos electivos como miembros de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas o de las corporaciones locales, esto es, las previstas en su art. 5 (art. 33.1 del trlcp).

La percepción de la pensión queda en tal caso en suspenso hasta el cese de sus titulares en el desempeño de dicho puesto de trabajo.

Fuera de estos supuestos no se da incompatibilidad entre el percibo de la pensión y un trabajo que dé lugar a la inclusión en algún régimen de Seguridad Social, en el que podrá causarse, además, otra pensión siempre que no haya una duplicidad en la utilización o cómputo de las cuotas49, esto es, que no hayan sido utilizadas para el acceso o cálculo de la pensión anterior (art. 26. 1 del TRLCP y art. 7 del RD 691/1991, de 12 de abril, de cómputo recíproco)50(BLASCO LAHOZ, J. F., 2006, 24 y 44).

Así pues el campo posible de actividades es mucho mayor en los regímenes especiales de funcionarios que en de los trabajadores del sector público y funcionarios incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social, pues la pensión es claramente compatible con la realización de otras actividades, sin que afecte a un nuevo cálculo de la propia pensión e incluso aunque las actividades sobrevenidas o que pudieran venir ya realizándose pero que prosigan (por ejemplo, trabajos por cuenta propia trabajos en la empresa privada) puedan dar lugar por sí mismas a una pensión de la Seguridad Social.

Quizás ello explique la exclusión de los regímenes especiales de funcionarios de la jubilación flexible de la Ley 35/2002 y del RD 1132/2002 de 31 de octubre (disposición adicional 1ª ). Es cierto que la Ley 35/2002, de 12 de julio, no excluye a los citados regímenes, pero siendo sobre

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todo una norma que viene a regular la jubilación de colectivos del sistema propiamente dicho de Seguridad Social, cuya disposición final 1ª no extiende a regímenes especiales fuera del sistema, sensu contrario cabe encontrar lógico que el RD 1132/2002 para despejar cualquier género de dudas excluya de la aplicación de la jubilación flexible a los regímenes especiales de funcionarios, pues su inclusión no cabe ni en el tenor literal sino tampoco en el espíritu de la Ley 35/2002.

2. La jubilación parcial como excepción jubilación parcial y jubilación flexible

Una excepción a la propia regla de incompatibilidad la constituye la posibilidad mencionada por el propio art. 165 de la LGSS, cuando afirma que las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan.

El precepto se está refiriendo, aunque no la califica como tal, a la jubilación flexible, como se ha configurado en el art. 1 de la Ley 35/2002, al ir vinculada con régimen jurídico de compatibilidad entre pensión de jubilación y trabajo, en el sentido de que se trata de una pensión ya reconocida y obtenida, cuando posteriormente se accede a un trabajo a tiempo parcial.

Pero otra posibilidad de compaginar pensión de jubilación contributiva y trabajo es también la jubilación parcial que sí que aparece calificada como tal en el art. 166 de la LGSS y que consiste en el mantenimiento del empleo -desde esa óptica cabe considerarla- pese al acceso a la pensión (parcial) de jubilación, bien a edad anticipada, bien a edad ordinaria, en el primer caso condicionada a que la empresa celebre un contrato de relevo, en el segundo no (jubilación parcial autónoma).

De esta manera el término jubilación flexible se acaba convirtiendo de genérico, que abarcaría todas las posibles modalidades, en sólo una de ellas (RODRÍGUEZ PIÑERO, M. 2002 (2).5), cuando en realidad entre la jubilación parcial tras los 65 años y la flexible apenas hay diferencias, que no se justificarían por el hecho de que en la jubilación parcial, se "simultanea" pensión parcial con trabajo a tiempo parcial y en el otro, jubilación flexible, simplemente se "compatibiliza" median-te suspensión parcial de la pensión. Además la...

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