IV. El modelo de Ius Puniendi: momento normativo versus momento coactivo

AutorPaz M. de la Cuesta Aguado
Cargo del AutorProfesora Titular de Universidad de Derecho Penal. Universidad de Cádiz

IV. EL MODELO DE IUS PUNIENDI: MOMENTO NORMATIVO VERSUS MOMENTO COACTIVO

Los intentos por legitimar el Derecho penal a partir de una determinada concepción de los fines de la pena y, a su vez, la pena en la constatación de la culpabilidad –que también se legitima en el propio fin de la pena– resultan insuficientes y conducen a un círculo cerrado donde cada elemento se legitima en la existencia del anterior y así sucesivamente.

Por otro lado, en una sociedad laica y plural, la explicación de la pena como expiación o castigo es insuficiente y la tradicional equiparación entre retribución y justicia no es más que una presunción irracional pues, pese a lo que mayoritariamente se ha venido manteniendo por la doctrina, el concepto de retribución no lleva en sí ningún criterio todavía que efectivamente limite la intervención penal en general, ni la pena en particular. Pero tampoco los fines que se proponen para explicar la existencia de la pena son satisfactorios porque no son empíricamente demostrables, ya que confunden ámbitos ontológicos distintos. No obstante, las que hemos denominado en sentido amplio como "teoría de la motivación" y "teoría de la prevención general positiva" –sobre todo en la versión de JAKOBS– dan los primeros pasos en la superación de estas deficiencias.

Tampoco es posible fundamentar el Derecho penal en su elemento "culpabilidad" que a su vez se asienta en afirmaciones no verificables empíricamente (pseudoproposiciones). El concepto de libre albedrío utilizado por la doctrina es fruto de la racionalización de la tradicional legitimación sacra del dominio y del ius puniendi y, aunque efectivamente se encuentre en la base de la cultura occidental, de raíces cristianas, ha de ser descartado científicamente como fórmula de explicación del comportamiento humano y como fundamento de la exigencia de responsabilidad penal. Por el contrario, el fundamento de la pena y de su relación con la culpabilidad hay que abordarlo desde un cambio completo de paradigma y romper con una visión que legitima el Derecho penal en la imposición de una pena y ésta en un determinado efecto o fin. Pues, si bien la pena es una consecuencia jurídica del delito y, por tanto, se impone porque se ha cometido un delito y el sujeto es culpable; la culpabilidad se explica a partir de la norma jurídica y no de la pena.

Si la función del Derecho penal es regular conductas (desde la perspectiva del bien jurídico protegido) (175) y actuar como medio de control social, la función de la norma ha de ser motivar a la realización de conductas socialmente valoradas como positivas o necesarias. Hasta el punto de que cabría plantearse...

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