Ius publicum-Ius privatum. Gobierno corporativo y mercado de valores. (Una lección.)

AutorAníbal Sánchez Andrés
CargoCatedrático de Derecho Mercantil Universidad Autónoma de Madrid
Páginas1029-1049

Ius publicum-Ius privatum. Gobierno corporativo y mercado de valores. (Una lección.) *

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I

El tema que se me ha encomendado desarrollar se titula «Las Sociedades de Capital y el Mercado de Valores». Por razones obvias limitaré mi intervención a la sociedad anónima. Primero de todo, porque es la forma jurídica que revisten las empresas que nutren nuestro «listín» de cotización; y, en segundo lugar, porque, no obstante la discusión doctrinal sobre el carácter personalista o capitalista de la sociedad de responsabilidad limitada, es cosa sabida que la auténtica y más importante «limitación» de esta última forma social ha sido tradicionalmente el acceso al crédito bancario (sólo posible mediante garantías reales o la personal de los socios), estando igualmente impedidas dichas compañías del acceso a la financiación directa del público, en principio por la prohibición legal de que sus participaciones se configuren como valores mobiliarios, y también porque, con posterioridad, fueron igualmente excluidas ministerio legis de la posibilidad de emitir obligaciones o garantizar tales empréstitos (Adicional Tercera LSRL de 23 de marzo de 1995).

Aun con esa restricción, el tema que se nos ha confiado resulta extraordinariamente difícil de plantear, por razones múltiples. LaPage 1030 primera de contenido, ya que la materia que debemos analizar coincide, en cierto, modo con la suma de todas las atribuidas a los restantes conferenciantes. La segunda de enfoque, porque, al relacionar la sociedad anónima con el mercado de valores, lo que aparece es el estatuto de las sociedades cotizadas, que corresponde estudiar a mi compañero Ángel Rojo. La tercera y última, porque, aun sin esas concomitancias o superposición de enfoques y objetivos, el tema se las trae -dicho sea en lenguaje coloquial- y constituye no un mundo, sino varios mundos, por cierto imposibles de abordar con seriedad (que es como a mi me gusta hacer las cosas) en esta modesta introducción.

De manera que, puesto a considerar que es lo que yo debería decirles a ustedes en esta ocasión, se me han ocurrido diferentes alternativas, con las que me propongo hacer seguidamente un cóctel o mix que supongo será capaz por lo menos de ayudar en el coloquio; lo que sin duda importa mucho más para el aprovechamiento de un curso dirigido a profesionales del foro. Añadiré, suplementariamente, que yo he dedicado al asunto que aquí nos reúne varias publicaciones distintas en época reciente, que inmediatamente recordaré en parte; lo que advierto, por si alguien quiere profundizar en mayor grado sobre el tema. Pero además creo que está sin explicar, de modo absoluto entre nosostros y parcialmente en el extranjero, el origen y significado de la legislación sobre mercados de valores y sus relaciones con el Derecho de Sociedades, que no es un tema teórico ni baladí, si quiere sacarse partido de aquella legislación en el ejercicio de la abogacía. Y acontece, por último, que hoy estamos injertando en nuestro ordenamiento piezas procedentes de otros sistemas jurídicos muy distintos, cuyo trasplante produce el mismo rechazo que experimenta el enfermo a quien se dona un riñon u otro órgano histológicamente incompatible. De todo esto vamos a hablar en forma distendida, yendo desde lo más general a lo más concreto.

II

Podemos empezar, pues, el examen referido con la lógica de los trasplantes, que es el último tema que acabo de aludir y cuyo muy mostrenco conocimiento, pensando de buena fe, o a causa de su utilización interesada o abusiva, si lo planteamos como dicen los niños «a mala idea», está produciendo el efecto -absolutamente perverso- de modificar las bases de nuestro ordenamiento jurídico, nada menos que en lo que toca al propio modelo positivo que en los últi-Page 1031mos cincuenta años ha servido para articular, con más o menos éxito, nuestra legislación societaria. ¿Por qué digo esto? Pues por algo muy sencillo.

Las leyes sobre la sociedad anónima pueden articularse de dos maneras principales y alguna intermedia. Para referirnos sólo a las principales, esas leyes pueden ser alternativamente Leyes habilitantes, que llaman en los países anglosajones Enabling Acts, o construirse más bien bajo un régimen muy distinto que llamamos nosotros de «disposiciones normativas» y ellos conocen como Mandatory Acts. Las consecuencias de seguir uno u otro modelo son importantísimas y muy diferentes. Porque las llamadas leyes «habilitantes», como su mismo nombre indica, se nutren de normas que autorizan a los particulares a diseñar su propia regulación por vía estatutaria, estableciendo como mucho, y por defecto, una regulación alternativa que se aplicará a falta de pacto (default rules); mientras que el sistema contrario de disposiciones normativas, por su lado, y aunque no falten dentro del modelo asuntos confiados a la libertad estatutaria, en todo lo demás otorga preferencia clara al régimen legal sobre el electivo, suele incluso matizar este último marco convencional, señalando las cosas que deben aparecer forzosamente en los documentos constitutivos, y -tal como sucede con el artículo 10 de nuestra LSA- hasta establece limitaciones generales al posible juego de la autonomía de la voluntad, derivadas de la frontera que marcan los principios ordenadores del tipo social.

Como es sabido, el Derecho español se incorporó al modelo de disposiciones normativas, que se consolida en Europa tras la venerable ley francesa de 1867, bastante tardíamente y, en concreto, con nuestra primera ley de 1951. Y ese mismo sistema es el que siguen mayoritariamente las leyes europeas más representativas. Y añadiré además -porque es cosa muy importante y que a menudo se olvida- que ese modelo no sólo rige en el continente, sino que es también el seguido por la legislación del Reino Unido, que, en más de un punto, resulta inclusive pionera en su implantación. Inmediatamente aportaré algún ejemplo práctico de la extraordinaria trascendencia de este asunto; pero antes recordaré otro dato histórico no menos significativo de la mencionada primacía inglesa en la organización del modelo. El año 1862, en las sesiones de la Conferencia de Nuremberg que preparaba el primer Código de Comercio alemán, los representantes de Hamburgo realizaron manifestaciones del más desnudo liberalismo, advirtiendo que la protección de los terceros en el marco societario no debe confiarse a murallas legales que impiden a los interesados alcanzar la experiencia necesaria para proteger su patrimonio, añadiendo -y cito palabras textuales- quePage 1032 «la ruina de tantas familias no se habría producido ciertamente si los particulares, en lugar de creerse seguros a la sombra de una ley considerada sabia, hubieran cuidado en tiempo oportuno de sus propios intereses» (lo ha recordado Mignoli, 1990, 11). Idéntica invitación, y casi las mismas palabras, se contienen también en el Decreto español de 28 de octubre de 1868, cuya lectura recomiendo. La ley que repudiaban entonces los representantes de la villa hanseática es la ley inglesa sobre joint stock companies de 1844, que demuestra la temprana orientación tuitiva -los liberales de hoy, como los de ayer, prefieren llamarla «paternalista»- que presidió desde sus orígenes a nuestros días la legislación inglesa, por no hablar ahora de la prohibición antecedente de las propias compañías por acciones en la Bubble Act, tras los episodios de manipulación de precios e insider trading, originados al calor del tráfico de las acciones de la famosa Compañía de los Mares del Sur (Melville, 1921).

Frente a esta sólida tradición europea, las leyes de sociedades norteamericanas han sido siempre, o preferentemente, leyes habilitantes o Enabling Acts, que no Madatory Acts. Lo que significa que abren campo de juego para que los particulares modulen en medida superior la ordenación jurídica de una sociedad que pueden organizar en mayor grado a su imagen y semejanza. Y, por si fuera poco, las legislaciones de los diferentes Estados norteamericanos han competido históricamente entre sí -actualmente la posición dominante de Delaware parece imbatible- a fin de ampliar los márgenes de esa libertad de pactos, con el propósito de conseguir llevar a su territorio las tasas que se cobran por la «incorporación» de sociedades. De ahí viene la pretendida «flexibilidad» de las soluciones americanas y así se explica también el talante admirativo con el que hoy se contempla el modelo estadounidense por propios y extraños y que ha llevado a sus apologistas a identificar semejante orientación nada menos que con The Genius of the American Corporate Law (Roberta Romano, 1993). Un genio que, como el de la lámpara de Aladino, resulta un poco inquietante y que tiene más de una trampa. Si no tuviera semejante trastienda no generaría tan enorme litigiosidad como produce; factor lamentable donde los haya, porque sucede, en segundo lugar -y si quieren daré ejemplos en el coloquio- que, por lo ya dicho, ese Derecho de sociedades estadounidense viene menos de la Ley que de las resoluciones de los jueces, quienes, inclusive dentro de la misma jurisdicción, lo entienden de diferente manera y, lo que es mucho más grave (tercer aspecto intranquilizador a destacar), han ido sustituyendo rules, por standard, transformando luego estos principios o válvulas -que son criterios de valo-Page 1033ración jurídica- por la ordenación variable de los hechos según las circunstancias del caso, es decir, desembocan, a la postre, en lo que llaman allí fact specific decissions (Kamar, E., 1998, 1908) Con la consecuencia de que la jurisprudencia se ha vuelto incierta, ambigua y, sobre todo, gravemente contradictoria, llevando a los pensadores más lúcidos a reclamar a gritos la vuelta a las reglas planas, iguales y categóricas que se denominan a veces en ese país flat rules. La Model Business Corporation Act, revisada desde el año 1984, ha intentado, como indica su nombre, reconstruir un modelo de ley uniforme, cuyos resultados tampoco...

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