Irradiación principialista de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de los Extranjeros sobre su reglamento
| Autor | Andrée Viana Garcés |
| Cargo | Universidad Carlos III |
| Páginas | 55-75 |
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La ley Orgánica 2/2009, que modifica la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LODYLE), incorpora al ordenamiento una norma de especial importancia para la conformación del sistema jurídico de extranjería. El artículo 2bis.2, ordena a todas las Administraciones Públicas basar el ejercicio de sus competencias vinculadas con la inmigración en el respeto de una serie de principioscontenidos en la misma disposición.
Para comprender el alcance de esta norma, conviene acotar el significado de los principios, así como su forma de operar, en general y dentro del sistema jurídico administrativo en particular.
Conviene formular una advertencia previa. Las disquisiciones teóricas sobre los principios jurídicos no han alcanzado un consenso respecto de su definición, su aplicación, su naturaleza y utilidad, e incluso sobre su existencia como categoría normativa. Sin embargo, como el objeto de este escrito no es fundamentar una determinada posición sobre esos problemas teóricos, sino comentar la relación entre el artículo 2bis.2 de la LODYLE y su nuevo Reglamento, se tendrá por cierta la premisa de que los principios existen como tipo normativo y que tienen una utilidad determinada dentro de la configuración de los sistemas jurídicos.
Según la teoría más difundida sobre la materia1 las normas pueden ser de dos tipos. Principios y reglas. La característica básica de los principioses que son mandatos de optimización2. Es decir, son normas que tienen una estructura abierta o incondicio-nada, distinta de la estructura silogística de las reglas. Los principios ordenan que algo sea cumplido en la mayor medida posible. Esa mayor medida posible se modula por las condiciones jurídicas -determinadas por las demás normas que entran en juego en un asunto concreto-, y por las reales -que vienen dadas por las circunstancias fácticas de cada caso-.
Desde otra perspectiva, se ha advertido que los principios constituyen una opción de ética jurídica. Es decir, que los presupuestos contenidos en ellos no equivalen exactamente a una ética material-normativa universal y atemporal, sino que deben ser re-lativizados temporalmente para que la ética que proponen sea entendida como parte
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de una opción ética-práctica3. En todo caso, si bien el enfoque de este texto no permite profundizar sobre ese debate, resulta útil anotar que desde esa óptica la existencia del artículo 2bis2 dentro del sistema normativo de extranjería, no garantiza la bondad de sus soluciones, pero sí supone un intento de que cualquier norma o decisión en la materia resulte congruente -éticamente- con el resto del ordenamiento4.
Algunas particularidades de los principios reclaman especial atención cuando se trata de definir su impacto en el ejercicio de la potestad reglamentaria y de planeamiento de políticas públicas. Por ahora basta resaltar una de ellas. A diferencia de lo que sucede con las normas constitucionales, una técnica muy común para incluir principios en una Ley que determinará la actividad administrativa consiste en recurrir a normas que contienen programas finales5. En sí mismas estas normas tienen una estructura abierta, incondicionada, pero además con alguna frecuencia indican los principios que informan la competencia administrativa correspondiente. Sus mandatos no obedecen a una lógica de todo o nada porque su cumplimiento casi siempre compromete varios intereses jurídicamente protegidos. Por eso, de acuerdo con el mandato constitucional de garantizar la interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 C.E), el método adecuado para cumplir lo dispuesto en este tipo de normas consiste en ponderar los bienes jurídicos (principios e intereses) en conflicto, con el propósito de conseguir el fin establecido.
No es extraño que la administración se encuentre ante asuntos en los que un principio prohíba una solución y el otro la permita. Para alcanzar una decisión ponderada, debe determinar cuál de los dos principios tiene más peso en las circunstancias específicas. Es decir que la Administración debe identificar las condiciones del caso para definir, de acuerdo con ellas, qué principio precede al otro. Técnicamente, se trata de establecer relaciones de precedencia condicionada entre los principios comprometidos. Eso quiere decir que, si las condiciones del caso varían, la solución respecto de la primacía de un principio sobre el otro también puede variar.
Ninguno de los principios, en abstracto, tiene prelación sobre el otro, porque no deben establecerse relaciones de primacía incondicionada o abstracta. Son las circunstancias de cada caso las que justifican y determinan las relaciones de precedencia. Pongamos como ejemplo un hipotético asunto susceptible de ser reglamentado en el
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que entren en colisión los principios consagrados en el artículo 2bis2 g) y f). El g) ordena la lucha contra la inmigración irregular, y el f) ordena la garantía del ejercicio de los derechos que la Constitución, los tratados internacionales y las Leyes reconocen a todas las personas.
Supongamos que la administración debe decidir una solución jurídica para el caso en que un menor esté en territorio español sin sus documentos en regla. De acuerdo con el principio g) resultaría prohibido consentir o fomentar su estancia en España como consecuencia de su estatus administrativo irregular. En cambio, de acuerdo con el principio f) habría que responder a la obligación de amparo y protección consagrada en la LOPJM6, y proteger el interés superior del menor de permanecer en su núcleo familiar como dice la CDN7, en consecuencia, según el principio f) resultaría permitida su permanencia en España priorizando la condición de menor sobre la de extranjero irregular. Las soluciones absolutas de g) y f) son opuestas. La Administración deberá diseñar una solución ponderada para estos casos mediante una relación de precedencia condicionada entre esos dos principios.
En el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, (en adelante reglamento de la LODYLE o RLODYLE)8 se regula un asunto similar, en el que la Administración resuelve que si el menor es, además, hijo de residente, sólo adquirirá el permiso de residencia si, entre otras condiciones, acredita que ha permanecido al dos años en España. Es decir condiciona la concesión del permiso al hecho de que el menor resida de forma irregular en el país durante un período más bien prolongado. Al margen de las dudas sobre la proporcionalidad de esta solución, ella resulta interesante para lo que aquí se comenta. Al no regularizar la situación del menor sin dilaciones, el RLODYLE no realiza de manera absoluta las garantías de las que gozaría el menor de acuerdo con el principio f), con la LOPJM9 y la CDN10. Y, aunque tampoco opta por las soluciones más radicales que se derivarían del principio g), sí pareciera que la opción de dejar al menor en situación irregular durante un tiempo largo, responde a un uso del poder simbólico del derecho para enviar a la sociedad un mensaje sobre la lucha contra la inmigración irregular. En esa solución, la administración intenta ponderar los mandatos de ambos principios de acuerdo con la opción ética jurídica que determina la política migratoria actual, y establece una relación de precedencia condicionada en la que se da cierta preferencia al principio g) en la medida en que las medidas de protección derivadas del f) no operan de manera inmediata, sino que quedan condicionadas a requisitos favorables a la concienciación ciudadana sobre la posición oficial ante la inmigración irregular.
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En conclusión, en el sistema de producción normativa administrativa en general, y en el del sistema jurídico de extranjería en particular, los principios operan mediante relaciones de precedencia condicionada que permitan soluciones acordes a la ley de la colisión, con el propósito de no afectar arbitrariamente ningún interés comprometido.
Cierto es, como se dijo, que la Administración debe ponderar para adoptar una decisión en la que más de un principio resulte comprometido. Pero hay que dar un paso atrás en la secuencia lógica de la producción normativa, para reconocer al legislador la posición y función que le corresponden.
De acuerdo con el sistema de fuentes español lo natural es que, en situaciones de tensión entre principios, sea el legislador el primero en ponderar, en decidir qué principio precede a los demás. En consecuencia, en los casos en que existen diversas...
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