¿Qué debemos entender por guarda de hecho?
| Autor | Cristóbal Francisco Fábrega Ruiz |
| Cargo del Autor | Fiscal , Audiencia Provincial de Jaén |
| Páginas | 7-14 |
Page 7
Como ya hemos indicado, la guarda de hecho9, es una institución que, aunque existía ya en la dinámica social, se introdujo y reconoció en el CC con la reforma de 1983, con la intención de regular jurídicamente a aquellas personas que desarrollaban funciones tuitivas, careciendo de nombramiento como tutor o curador. Como expresa Afonso Rodríguez10, esta figura es compleja, dado que refleja situaciones en que las funciones de guarda y custodia no se realizan por el titular de la patria potestad o tutela, sino por un tercero, que satisface las necesidades mas apremiantes del necesitado de protección, de forma completamente voluntaria y sin ningún régimen legal, y de forma superpuesta con la guarda legal.
Así, a pesar de la falta de una definición legal de la misma, la doctrina científica viene definiendo la guarda de hecho en función de dos rasgos bási-Page 8cos, uno de ellos positivo, cual es la asunción de algún deber de protección respecto de un menor de edad o de un incapaz; y el otro, negativo, cual es el de la inexistencia de un específico deber de protección, establecido por el ordenamiento jurídico11. Se indica que, debido a esa falta de definición legal, todo modo de guarda continuada, personal o patrimonial, que no se constituya como patria potestad, tutela o curatela se engloba en la guarda de hecho que, por su carácter fáctico, admite todas las posibilidades, pudiendo el guardador asumir funciones de tutor o de curador, como luego veremos12.
Cuando hablamos de guarda de hecho es preciso diferenciar entre dos posibles fases:
– Por un lado, la guarda de hecho stricto sensu, verdadera situación de hecho, que no puede tener una regulación que indique como ha de desarrollarse, sino, tan solo, producir ciertas consecuencias jurídicas a favor del guardado.
– Por otro, la misma una vez que se comunica a la autoridad judicial, ya que, a partir de ese momento la situación no sólo es de hecho, sino que adquiere otras características que la acercan a las de los cargos tutelares, en los que es esencial el control judicial, y nos creará la duda de si le son aplicables las normas establecidas para dichos cargos13.
Siguiendo esta idea podemos definirla, siguiendo a Albacar y Martín-Granizo14, como el ejercicio, con respecto a menores o incapaces, de fun-Page 9ciones propias de instituciones tutelares, con carácter de generalidad y permanencia, de su custodia o protección, o de administración de su patrimonio o gestión de sus intereses por personas que no son tutores, curadores ni defensores judiciales. El guardador de hecho será aquella persona que sin nombramiento alguno, ni judicial ni administrativo, se encarga del cuidado de un menor, de un incapacitado o de una persona que, sin estar incapacitada, no puede valerse por sí misma15. Esta figura, que carece de definición en el Código Civil, supone simplemente la constatación de la existencia de facto de una actividad protectora, al que se le otorga una cierta regulación jurídica, por parca que esta pueda ser, transformándose en una verdadera situación de derecho, dado los efectos jurídicos que provoca. Desde el momento en que se recoge en nuestro ordenamiento jurídico, es una guarda de Derecho, pues este la contempla y regula, que se caracteriza por estar desprovista de forma. Y ello porque la guarda de hecho no deja de tener importantes consecuencias jurídicas.
En el campo jurisprudencial, podemos encontrar definiciones como la del Auto de la Audiencia Provincial de Asturias de 17 de abril de 1999 que considera que existe siempre que alguien, sin estar investido oficialmente de funciones tutelares respecto de un menor o incapaz, asume y ejerce de hecho tales funciones.
La escasa regulación jurídica de la guarda de hecho hace que podamos pensar que estamos ante una institución no querida por el derecho que busca su transitoriedad o finalización una vez la contempla, pero esto no es, ni debe ser, así. Al contrario, si algo se constata en la vida diaria es que se trata de un mecanismo jurídico de protección de incapaces y menores que posee una gran potencialidad para resolver las cuestiones que constantemente se presentan. A pesar de ello, existen importantes reticencias de muchos profesionales para el uso de la guarda de hecho, lo que hace que la misma se encuentre infrautilizada. Es preciso, además, señalar que el hecho Page 10 de que exista esta pulcra regulación no justifica el pensar que el derecho repruebe esta figura. Al contrario, la existencia de un reconocimiento legal de la misma, hace que, una vez constatada y controlada por la autoridad judicial, podamos hablar de «guarda informal o provisional», no siendo correcto hablar ya de guarda de hecho puesto que cuenta con idéntico respaldo legal que el resto de las figuras protectoras. Con la constatación la guarda de hecho deviene guarda de derecho.
La doctrina se encuentra dividida con respecto a que situaciones de la realidad pueden ser encuadradas en el concepto jurídico de guarda de hecho. Como punto de partida, y de acuerdo con la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba