De la invocación de la cláusula NMF de los APPRI con el fin de alegar la existencia de una jurisdicción subsidiaria o alternati va en el arbitraje internacional de inversiones
| Autor | Santiago Torres Bernárdez |
| Páginas | 303-313 |
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Desde comienzo del presente siglo, en las controversias sobre inversiones extranjeras es frecuente que inversores alegadamente protegidos por un APPRI que se encuentran en la dificultad de poder probar la existencia y/o el alcance de la jurisdicción del tribunal arbitral internacional de turno recurran a la invocación de la cláusula NMF de dicho tratado bilateral con objeto de verse exonerados del cumplimiento de las precondiciones y otros requisitos que acompañen la "oferta permanente de arbitraje" hecha por los Estados Contratantes del APPRI y reemplazar, a título subsidiario o alternativo, dicha base o fundamento jurisdiccional del tribunal por otra diferente aceptada por el Estado receptor en un APPRI concluido con un tercer Estado.
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Estas situaciones plantean a los mencionados tribunales arbítrales una cuestión previa relativa a la legitimidad u oportunidad de tales invocaciones, para responder a la cual es indispensable tener presentes ciertos principios fundamentales del ordenamiento jurídico internacional en vigor de carácter sistémico y las reglas consuetudinarias de derecho internacional público relativas a la interpretación y aplicación de los tratados codificadas por la Convención de Viena de 1969.
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Si se tienen en cuenta, como se debe, esos principios y reglas los argumentos de aquellos que sostienen como postulado general y sin mayores elaboraciones o explicaciones, la legitimidad u oportunidad de la invocación de la cláusula NMF de los APPRI para los fines señalados son, a mi en-tender, muy poco convincentes por no decir erróneas, en particular cuando tales argumentos vienen referidos a cláusulas NMF redactadas en términos generales como sucede en la práctica en la gran mayoría de los casos.
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Dada la existencia de conclusiones diferentes en la materia, conviene comenzar recordando que, como ha declarado la CIJ, cualquiera que sea el fundamento del consentimiento a la jurisdicción de una tribunal arbitral interna-* Árbitro internacional y miembro del Instituto de Derecho Internacional; antiguo Juez ad hoc y Secretario de la Corte Internacional de Justicia, así como Director en la División de Codificación del Servicio Jurídico de las Naciones unidas.
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cional, la actitud del Estado demandado debe poder considerarse ‘un indicio inequívoco’ del deseo de ese Estado de aceptar la jurisdicción del tribunal de que se trate de una manera ‘voluntaria e indiscutible", con independencia del título o base de jurisdicción en cuestión (Informes de la CIJ de 2008, p. 204, párr. 62).
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Estoy, por lo tanto, de acuerdo con el tribunal del caso Plama c. Bulgaria en que una Cláusula NMF redactada en términos generales "en un tratado básico no incorpora a modo de referencia disposiciones de solución de controversias en todo o en parte establecidas en otro tratado, a menos que la disposición NMF del tratado básico deje en claro que las Partes Contratantes tuvieron la intención de incorporarlas" (Decisión sobre Jurisdicción, 8 de febrero de 2005, párr. 223) (énfasis agregado) (traducción). Este sería el caso, por ejemplo, de una cláusula NMF que rezase así: "Cada Parte Contratante otorgará a los inversores de la otra Parte Contratante y a sus inversiones, un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios inversores y a sus inversiones o a los inversores de terceros Estados y a sus inversiones".
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Se impone por lo tanto distinguir en el análisis del tema tratado las cláusulas NMF redactadas en esos términos generales de aquellas cláusulas NMF en otros APPRIS, manos frecuentes, en las que se utiliza un lenguaje más amplio mediante referencias a "todas las cuestiones" o a "cualquier cuestión incluida en el APPRI de que se trate". Estas cláusulas NMF de alcance más amplio suelen necesitar para su justo entendimiento y aplicación de un esfuerzo interpretativo más particularizado y pormenorizado. Por último hay también cláusulas NMF que explicitan que el ámbito de aplicación de la cláusula NMF engloba también las disposiciones sobre la solución de controversias entre inversores y Estado receptor y otras cláusulas NMF que explicitan exactamente lo contrario. Los tribunales arbítrales internacionales en materia de inversiones deberán dar a cada uno de estos tipos de cláusulas NMF de los APPRI el efecto útil que les corresponda en derecho internacional público, habida cuenta de las circunstancias particulares de hecho y de derecho que concurran en el caso de que se trate.
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En consecuencia, dichos tribunales arbítrales internacionales están llamados a proceder teniendo debidamente en cuenta, lo que no siempre hacen, que bajo ninguna circunstancia se puede presuponer o presumir el consentimiento de un Estado a la jurisdicción de un determinado tribunal arbitral internacional, ni puede interpretarse su silencio o un consentimiento incierto como "consentimiento del Estado" en cuestión a someter una controversia dada con un inversor protegido a una jurisdicción arbitral internacional determinada.
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La admisión en el ordenamiento jurídico internacional contemporáneo del arbitraje internacional como medio de solución de controversia
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en materia de inversiones foráneas entre un inversor extranjero protegido y el Estado receptor no ha ido acompañada de la derogación o modificación de principios fundamentales y normas sistémicas básicas del derecho internacional público en vigor relativas al consentimiento de los Estados soberanos a la jurisdicción de cortes y tribunales internacionales que han sido corroborados en múltiples ocasiones tanto por la CPJI como por la CIJ en pasajes como los siguientes:
"Ha quedado bien establecido en el derecho internacional que ningún Estado puede, sin su consentimiento, ser obligado a someter sus controversias [...] ya sea a mediación o al arbitraje, ni a ningún otro medio de solución pacífica" (Estatuto de Carelia Oriental, 1923, CPJI, Serie B, No. 5, p. 27) (traducción);
"La Corte no se aparta del principio, que está bien establecido en el derecho internacional y ha sido aceptado por su propia jurisprudencia, así como también por la de la Corte Permanente de Justicia Internacional, de que un Estado no puede ser obligado a someter sus controversias a arbitraje sin su consentimiento" (Ambatielos, Informes de la CIJ de 1953, p. 19) (traducción).
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El sometimiento de un Estado receptor de una inversión protegida a la jurisdicción de un tribunal arbitral internacional (o que aplica el derecho internacional público) está por lo tanto siempre sujeto al consentimiento de dicho Estado que debe manifestarlo de manera voluntaria, cierta, clara e inequívoca. Este consentimiento puede, sin duda, expresarse de diferentes formas y maneras, pero tiene que estar presente, sin que quepa excepción alguna, para que la jurisdicción del tribunal arbitral en cuestión pueda declararse establecida y su alcance convenientemente determinado.
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La pretensión de extender la jurisdicción de un tribunal arbitral internacional en materia de inversiones mediante la invocación de la...
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