Competencias autonómicas en la Investigación Biomédica con embriones humanos y definición del contenido esencial de los derechos fundamentales

AutorLeire Escajedo San Epifanio
Cargo del AutorProfesora de Derecho Constitucional. Universidad del País Vasco
Páginas345-366

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I Introducción

En octubre de 2003 aprobó el Parlamento andaluz una ley destinada a regular, dentro de su ámbito territorial, un ámbito de investigación Biomédica que, aunque sin prohibición expresa, estaba hasta entonces veda-do a los investigadores españoles: la investigación con embriones humanos sobrantes1. Como detalla en la Exposición de Motivos de dicha Ley, lo hizo en ejercicio de la competencia exclusiva que, sin perjuicio de la que corresponda al Estado en materia de fomento y coordinación de la investigación científica y técnica, recoge el Estatuto de Autonomía para Andalucía2en el apartado 21 del su art. 13.

Numerosas instancias habían venido urgiendo a las instituciones estatales un protocolo de actuación respecto de los miles de embriones que, aunque clínicamente aptos para la procreación, quedaban descartados para la reproducción humana asistida porque la Ley 35/1988 sobre Técnicas de Reproducción asistida no admitía su implantación pasados cinco años desde el inicio de la crioconservación. Con la vista puesta en esos embriones, condenados por ley a la destrucción o a una congelación sine die, esas instituciones hacían hincapié en la conveniencia de que los investigadores pudieran acceder bien a esos embriones, bien a sus células (las llamadas células madre embrionarias o células troncales), en proyectos destinados a la prevención y tratamiento de gravísimas enfermedades, algunas de ellas hoy día incurables como la diabetes, el parkinson o el Alzheimer. Algunos países, como el Reino Unido, Suecia, Australia o Bélgica ya han regulado este tipo de investigaciones.

En un principio todas estas demandas se habían venido dirigiendo al Estado. Ello es comprensible, porque fue esa Ley 35/1988 la que estableció con claridad que únicamente podían emplearse para la investigación los embriones que no presentasen las condiciones necesarias para

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poder ser transferidos al útero de una mujer (embriones clínicamente no viables), y, consiguientemente, en esa misma Ley se esperaba, y consiguientemente por parte del Estado, un pronunciamiento sobre el destino que habría de darse a los embriones clínicamente viables, aunque, por algún motivo -especialmente el paso del plazo máximo de crioconservación-, sobrantes. Esta situación, debe hacerse notar, no se había modificado a pesar de los destacados resultados que se vienen obteniendo en los últimos años en investigaciones y experimentaciones células madre no embrionarias y células embrionarias de origen no humano. Y, hasta cierto punto al menos, en este caso de la obtención de células troncales embrionarias, no debe extrañarnos la pasividad del legislador, toda vez que la obtención de células de los embriones implica en último término la destrucción de un embrión clínicamente viable y consiguientemente es un tema muy sensible desde el punto de vista ético.

La Comunidad andaluza entendió que los embriones sobrantes, una vez pasado el plazo máximo de crioconservación, habían dejado de ser viables, aunque conforme al estado actual de la ciencia fuera por motivos jurídicos y no estrictamente biológicos. Basándose en que la Ley 35/1988 no explicaba con claridad si la no viabilidad debía entenderse en términos clínicos o funcionales, y con base, insistimos, en las Competencias de Investigación que asumió en su Estatuto de Autonomía, creó una ley sobre investigación con los embriones sobrantes. Y de este modo la investigación con los embriones sobrantes, proscrita, o al menos en situación de alegalidad, en el resto del territorio español, pasaba a admitirse en Andalucía.

Prácticamente al tiempo de la publicación de esta Ley en el Boletín Oficial del Estado, el gobierno planteaba un recurso de inconstitucionalidad contra esta Ley 7/2003 de Andalucía, entendiendo que correspondía al Estado en exclusiva el establecimiento del estatuto de los embriones humanos de cara a su empleo en la investigación y experimentación Biomédica. También se ponía en duda el alcance de las competencias autonómicas en materia de investigación, reviviendo un conflicto que ya se planteó con la creación de la Ley 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica, sobre la cual hubo de pronunciarse el Tribunal Constitucional en la Sentencia 90/19923. Los artículos 149.1.15 y 148.1.17 CE «parecen situar las competencias de investigación a la plena disponibilidad de una pluralidad de centros de decisiones, es decir, tanto del Estado como de las Comunidades Autónomas» 4y ello ha propiciado que muchos Estatutos de Autonomía empleen fórmulas muy amplias al asumir competencias en la materia, empleando la fórmula «se asume la competencia exclusiva sin perjuicio de la que pueda corresponder al Estado».

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Pero sin esperar a la resolución del Tribunal Constitucional, el Estado modificó parcialmente la Ley 35/1988 con la Ley 45/2003, tratando de recuperar algunas de las competencias «usurpadas». El artículo único de la Ley 45/2003 recoge algunas previsiones destinadas fundamentalmente a evitar la generación y acumulación de preembriones supernumerarios y a reducir la tasa de embarazos múltiples. Curiosamente, sin embargo, el debate público abierto por la ley andaluza llevó finalmente al Estado a autorizar algunas investigaciones biomédicas con embriones sobrantes.

Al efecto creó un sistema que funciona en torno a un centro, el Centro Nacional de Transplantes y Medicina Regenerativa (CENTMER). El CENT-MER se crea, en principio, con la intención de que siguiendo un riguroso protocolo de descongelación, obtenga en exclusiva las líneas celulares que posteriormente se asignarán a los proyectos de investigación biomédica y medicina regenerativa debidamente autorizados y, por tanto, es el único legitimado para acceder directamente a los embriones destinados a la investigación.

Aunque con la ley 45/2003 se dio por fin una salida a los embriones sobrantes, al tiempo fueron puestas en cuestión algunas de las competencias asumidas por organismos andaluces, algunos de ellos creados al efecto en la Ley 7/2003. Se entiende, en consecuencia, que el ejecutivo andaluz recurriese la ley 45/2003 y su normativa de desarrollo ante el Tribunal Constitucional. A su entender el Estado estaba abusando de su competencia en materia de fomento y coordinación de la investigación científica y vaciando de contenido las competencias de la Comunidad de Andalucía en materia de investigación biomédica.

Aunque son varios los aspectos en que colisionan la normativa estatal y la andaluza, el cambio de gobierno ha propiciado la retirada de ambos recursos y, además de admitir tácitamente la constitucionalidad de ambas normas, nos ha privado de una doctrina constitucional que prometía interesante. La situación se ha tratado de enmendar con algunos pactos y a través del Real Decreto 213/2004, de 29 de octubre, por el que se establecen los requisitos y procedimientos para solicitar el desarrollo de proyectos de investigación con células troncales obtenidas de preembriones sobrantes,5pero no puede darse por cerrada. ¿Qué sucederá si otras Comunidades Autónomas siguen el camino emprendido por Andalucía o van más allá ¿Y si además de los embriones sobrantes por haber pasado el plazo máximo de crioconservación, decide alguna Comunidad autorizar la investigación con embriones que han sido descartados por otros motivos, por ejemplo por renuncia de los progenitores o por el divorcio de éstos

A nuestro modo de ver hay un conflicto importante que en la actualidad se ha sofocado con pactos más políticos que jurídicos, pero que puede abrirse en cualquier momento. En las líneas que siguen, argumentaremos

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con detenimiento por qué a nuestro juicio hubiera sido muy oportuno un pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre, en primer lugar, cuáles son los límites constitucionales de la investigación con preembriones humanos (o embriones in vitro) y, pasados esos límites, a quién corresponde decidir sobre su utilización en la investigación y experimentación. En segundo lugar, y unido a eso, nos referiremos a por qué era y es necesaria una clarificación en punto al reparto de las competencias en el establecimiento del régimen al que, por lo especial de su objeto, deben someterse las investigaciones con embriones clínicamente viables. Y, establecido el régimen del objeto, nos referiremos a la conveniencia de delimitar qué competencias de investigación biomédica corresponden a las Comunidades Autónomas y cuáles al Estado.

II La competencia para el establecimiento de un estatuto para los embriones clínicamente viables aunque sobrantes

La ley andaluza argumentaba su legitimación en una supuesta laguna legal de la Ley 35/1988, que únicamente hablaba del empleo en la investigación de embriones muertos y vivos no viables, aunque no precisaba qué...

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