La utilidad o inutilidad de la posesión viciosa para la prescripción adquisitiva extraordinaria en Colombia

Autor:Andrés Botero Bernal
Cargo:Profesor investigador de la Universidad de Medellín
Páginas:49-74
RESUMEN

En este trabajo, dedicado más a la función docente que a la investigadora, se exponen tanto las tesis que defi enden como las que niegan que con la posesión viciosa (es decir, la violenta o clandestina) es posible usucapir extraordinariamente un bien. Se toma partido por los que señalan que la posesión viciosa no da lugar a la prescripción adquisitiva extraordinaria, no sólo por los argumentos... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción y apología

Alguien, con razón, se preguntará por qué un ?lósofo e historiador del derecho escribe sobre un tema de derecho de bienes. ¿Es una invasión peligrosa? No lo creo, y pretendo justi?car este acto en los siguientes aspectos: i) Gústeme o no, que es cosa diferente a lo que se debe hacer en una ciencia del derecho1, el modelo vigente constitucional exige que el derecho legislado debe estar acorde con los principios constitucionales; por tanto, poner en evidencia cómo un tema del derecho legislado (para el caso, el tema de las posesiones inútiles) debe ser interpretado conforme a la constitución es algo que me permite esta “intromisión” al campo del derecho privado; ii) Me sirve este ejercicio para mostrar a los estudiantes –pues éste es un texto de docencia–, mediante un caso concreto, cómo opera en el mundo jurídico una teoría de los principios constitucionales, a pesar de que varios estudiantes me han criticado justo esto en clase y me han pedido, algunos de manera formal –otros no tanta– ¡que deje de ser polémico y que me limite a la enseñanza teórica sin polemizar con otros docentes y con las ideologías dominantes! ¿Pero cómo se puede dictar ?losofía del derecho y principios constitucionales sin ser polémico?; iii) Re?exionar sobre temas polémicos permitirá de alguna manera dejar por sentado una postura política a favor de un modelo cientí?co, de un lado (pues la ciencia es debate), y constitucional, del otro, frente a los embates de los intolerantes sistemáticos que creen que la contradicción es sinónimo de falta de respeto.

Ahora, el problema jurídico es el siguiente: la doctrina jurídica colombiana ha considerado que la posesión violenta o clandestina es una posesión inútil o viciosa, para lo cual se basa en el artículo 771 del Código Civil, que dice: “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina”.

¿Pero cuáles son los efectos de la posesión viciosa o inútil? Resulta que el Código Civil, expresamente, no señala las consecuencias jurídicas de una posesión viciosa, por lo que

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queda en la duda este aspecto en el caso especí?co de la usucapión. A partir de ahí surge la pregunta: ¿puede prescribirse adquisitivamente un bien (mueble o inmueble) que es objeto de posesión violenta o clandestina? Frente a esta pregunta hay que hacer varios matices, por lo que me limitaré a un caso concreto dentro de las muchas variantes posibles: el caso del ladrón que, con el paso del tiempo, pretende adquirir por prescripción extraordinaria el bien hurtado. Es claro que no podrá por la prescripción adquisitiva ordinaria –por falta de título y buena fe2–, pero ¿podrá por la extraordinaria? Existen, al respecto, dos posturas muy claras y ambas bien argumentadas, que se expondrán brevemente a continuación.

II Argumento en defensa de la utilidad de la posesión viciosa para prescribir extraordinariamente

Existen varios autores que no dudan en a?rmar que la posesión viciosa, como lo es la violenta y la clandestina, no impide la usucapión extraordinaria del bien; esto es, que la posesión viciosa es útil para la prescripción extraordinaria. Sus argumentos son muy variados, pero podemos resumirlos de la siguiente manera: i) El artículo 771 no consagra la consecuencia jurídica para la posesión inútil o viciosa, por tanto no es dable suponerla vía doctrinaria; ii) El artículo 2531 del Código Civil señala claramente que, para acceder a la prescripción adquisitiva extraordinaria, no se requiere título alguno, la buena fe se presume de derecho y basta demostrar la posesión efectiva e ininterrumpida durante un lapso previamente ?jado por el legislador; iii) Las cosas en el derecho deben tener un límite temporal; es por ello que en todas las áreas jurídicas prescribe el derecho y caduca la acción, puesto que no pueden dejarse cosas inde?nidas en el tiempo, con lo cual se estabilizan las relaciones jurídicas que se tienen sobre los bienes; iv) Que el propietario despojado siempre cuenta con diversas acciones para recuperar la posesión, por ejemplo la estipulada en el artículo 984 del Código Civil3, por lo que, con la usucapión extraordinaria, se castiga es la inactividad de quien podía solicitar que se pusiera ?n a la acción violenta o clandestina; y
v) Que la posesión viciosa es un tipo de posesión, pues la misma ley así la denomina, con lo cual sí conduce a la prescripción adquisitiva.

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Pues bien, veamos, directamente desde la fuente, algunos de estos argumentos. Empecemos con una cita que tomo de una conversación electrónica con el distinguido prof. HERNÁN VALENCIA RESTREPO: “Si alguien ha hurtado un bien puede adquirir en propiedad la cosa respectiva por prescripción adquisitiva extraordinaria. Ello, porque ésta lo que requiere es una posesión ininterrumpida de diez años; no se requiere ningún título y la buena fe se presume de derecho (cfr. art. 2531 CC). Precisamente, por esto último, no se le puede probar al ladrón su mala fe. La a?rmación precedente parece absurda y, aún más, inmoral. No es así, toda vez que se castiga la negligencia del propietario, al no hacer valer su derecho durante un lapso de diez años, tiempo en el cual pudo defender su derecho con acciones civiles, como las posesorias (cfr. ibidem, arts. 972 y ss.) y la reivindicatoria (cfr. ibidem, 946 y ss.), y con las denuncias penales correspondientes. Por el contrario, se premia la diligencia del poseedor, al ejercer actos de señor o dueño durante el decenio mencionado, otorgándosele el dominio”.

Este insigne autor colombiano, en una obra de gran valor por su claridad pedagógica, señala, con respecto a quienes sostienen que la posesión inútil sí permite la usucapión extraordinaria, que “está ceñida estrictamente al derecho positivo. Mas no debería ser así porque, a todas luces, es una recompensa injusta, por ser excesiva, otorgar al poseedor violento o clandestino la prescripción adquisitiva extraordinaria por haber explotado la cosa por más de veinte (20) años ininterrumpidos. Usucapión semejante sólo debería concederse al poseedor público y pací?co carente de justo título y/o buena fe”4. Empero, considera este autor que, a pesar de su injusticia, la posesión viciosa sí permite usucapir el bien: “toda posesión regular o irregular (dentro de ésta se ha de comprender la viciosa) permite a su titular el ejercicio de las acciones posesorias y la con?guración de la prescripción adquisitiva, con lo que se desvanece el parámetro para clasi?car tripartitamente la posesión en regular e irregular (las posesiones útiles) y en viciosa (la posesión inútil)”5.

Igualmente, hay jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que, al momento de estudiar la usucapión extraordinaria, no menciona las posesiones viciosas como excepciones de esta forma de prescripción adquisitiva, lo que ha permitido pensar que la posesión viciosa sí permite la usucapión. Veamos:

“El artículo 2512 del Código Civil se ocupa de de?nir la prescripción, pues al efecto expresa que ‘es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído la cosa y no haberse ejercitado dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales’. Del anterior precepto y de otros más se desprende que la prescripción, en su modalidad adquisitiva, puede ser ordinaria o extraordinaria. La segunda, que es la que interesa al caso sublite, se con?gura mediante el lleno de los presupuestos siguientes: a) posesión material en el demandante; b) que la posesión

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se prolongue por el tiempo de ley; c) que la posesión ocurra ininterrumpidamente; y, de que la cosa o derecho sobre la cual se ejerce la posesión sea susceptible de adquirirse por prescripción (arts. 981, 2518, 2519, 2521, 2529, 2531, 2532 CC; art. 413 CPC; art. 1º L.50/36). Al prescribiente que ha invocado la usucapión extraordinaria le corresponde demostrar que en el bien que pretende ha ejecutado actos positivos o materiales que indudablemente exterioricen su señorío (arts. 762 y 981 CC), pues la vieja querella doctrinal de admitir la existencia de dos posesiones –la material y la inscrita–, perdió toda importancia y vigencia a partir del fallo de 27 de abril de 1955, mediante el cual la Corte cerró todo el empeño de considerar esas dos especies de posesión, para concluir que cuando el derecho positivo alude a posesión irremediablemente se está re?riendo a la material, que es la única y auténtica como quiera que ‘no existe en la legislación colombiana una posesión que consista en la inscripción de los títulos de los derechos reales inmuebles en el Registro Público, porque (...) la inscripción carece de contenido y alcance posesorios’ (LXXX, 97). Según se vio, constituye otra exigencia para el buen suceso de toda pretensión de usucapión extraordinaria, la que el prescribiente haya poseído la cosa o derecho por el tiempo ?jado por la ley, o sea, por un lapso de 20 años, sin que en el cómputo de este término tenga incidencia la clasi?cación de los bienes en muebles e inmuebles, como sí la tiene respecto de la prescripción ordinaria (art. 2532 CC y art. 1º L. 50/36). Por otra parte, cuando el poseedor acomete sus actos posesorios, esta actividad debe mantenerse y prolongarse por el tiempo requerido por la ley, pues si fenómenos de índole natural o civil le hacen perder su contacto con la cosa o derecho, como cuando la pierde de?nitivamente por haber pasado a otras manos o por resultar vencido en una contienda...

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