Modificaciones introducidas por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre en la prestación de muerte y supervivencia

Autor:Mariano Sampedro Corral
Cargo:Magistrado de la Sala Social del Tribunal Supremo
Páginas:105-128
RESUMEN

Las sucesivas y fragmentarias modificaciones de la legislación de Seguridad Social han tomado, como referencia, en los últimos tiempos, el Pacto de Toledo, que ya recomendaba, en la contingencia que nos ocupa, la adopción de medidas que supusieran la elevación de la edad máxima de permanencia en el percibo de las pensiones de orfandad, la mejora de las pensiones de viudedad en los casos de menores ingresos y su extensión a otras uniones que no sean las matrimoniales en sentido estricto. En desarrollo de este Pacto se firmó, con la misma finalidad, en el Marco del Diálogo Social, el Acuerdo para la mejora y desarrollo del sistema de prestación social de abril de 2001. Con posterioridad -después de haberse producido, en el año 2003, la renovación parlamentaria del Pacto de Toledo- el Acuerdo más importante, logrado, también, en el Marco del Diálogo Social, ha sido el de Medidas en Materia de Seguridad Social suscrito en julio de 2006. La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, da cumplimiento al compromiso adquirido por el Gobierno, en el Acuerdo de 2006, de plasmar, en nuestro ordenamiento jurídico, las medidas convenidas en el repetido Acuerdo. Quizá en las contingencias de muerte y supervivencia, objeto de nuestro comentario, la medida «estrella» ha sido la protección, en el derecho social, de las parejas de hecho, mediante una normativa, que si bien no es igual a la establecida para el supuesto del matrimonio, extiende la protección a las uniones de hecho en forma, creemos, acorde con el respeto a las normas y principios constitucionales; también es de resaltar la instauración de una prestación temporal de viudedad en aquellos supuestos, en que el fallecimiento del causante sin hijos derive de enfermedad común y no se acredite un periodo mínimo de convivencia; igualmente es de mencionar la cuantía mínima, que en el caso de varios titulares de la pensión de viudedad se reserva al único cónyuge sobreviviente. Pudiera haberse producido la reforma -como afirmamos en el apartado de conclusiones- para profundizar y reformular, bajo nuevos principios, la pensión de viudedad. El legislador no lo ha hecho y ha dejado para otra ocasión (D.A. 25ª) abordar la reforma integral de la pensión de viudedad. Pocos cambios se han producido en relación a la pensión de orfandad, hasta el punto de que ningún comentario suscita esta pensión en el Preámbulo de la ley; quizá la nueva normativa hubiera debido regular unitariamente el sistema de compatibilidades de la prestación de orfandad e igualar la protección de los menores de 18 años discapacitados en un 65 por ciento, con los mayores de dicha edad, edad también discapacitante en un 65 por ciento. El incremento que se hace, en forma gradual, del subsidio de defunción es claro que no responde a la realidad de los gastos que ocasiona el sepelio del causante, que son de cuantía muy superior.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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1. Preámbulo
  1. Tanto la doctrina, como los Acuerdos sociales prelegislativos acordados en materia de seguridad social, se han mostrado unánimes en afirmar la necesidad de regular sobre nuevas bases la función y contenido de las prestaciones de muerte y supervivencia, con el fin de adaptarlas a su verdadera finalidad institucional, cuál es subvenir a la situación de necesidad sobrevenida por la muerte del causante. La reforma se hacía más urgente atendiendo al cambio socio-económico, laboral y familiar habido en los últimos años -fundamentalmente acceso de la mujer al mundo laboral y tardía incorporación de los jóvenes a la esfera del trabajo- con la consecuencia de haberse producido un desfase en la regulación de esta pensión, que no se ajustaba, ya, a las circunstancias o condiciones del momento. En esta dirección, el Pacto de Toledo recomendaba «reforzar el principio de solidaridad y de garantía de suficiencia, en la medida en que la situación financiera lo permita, adoptando medidas como pueden ser: la elevación de la edad máxima de permanencia en el percibo de las pensiones de orfandad; o la mejora de las pensiones de viudedad en el caso de menores ingresos».

    En desarrollo de este Pacto se firmó, en el Marco del Diálogo Social, por el Gobierno, entidades patronales y sindicales más representativas (a excepción de la Unión General de Trabajadores) en fecha 9 de abril de 2001, el Acuerdo para la mejora y desarrollo del sistema de Protección Social. Este Acuerdo prelegislativo preveía una triple mejora de la pensión de viudedad consistente en: 1º) incremento del porcentaje, que pasaría a ser del 45% inicial hasta el 52%; 2º) elevación del mismo porcentaje al 70% en la situación de especial necesidad debida a bajas rentas y cargas familiares del cónyuge sobreviviente, con la matización de que «la atribución del porcentaje no irá en detrimento de la pensión de orfandad»; y 3º) mantenimiento del percibo de la pensión en el caso de que el cónyuge sobreviviente contrajera nuevo matrimonio, -modificando así la legislación vigente, quePage 106 consideraba el nuevo matrimonio como causa de extinción de la pensión- siempre que concurrieran ciertos requisitos.

    Respecto a la pensión de orfandad, se acordaba el incremento del límite de la edad hasta 22 años, o 24 en caso de orfandad absoluta, condicionado a que el huérfano no trabajase o aún trabajando sus ingresos no superasen el 75% del salario mínimo interprofesional (SMI).

    Como suele ser habitual, las medidas, acordadas en el Marco del Diálogo Social por el Acuerdo de 2001, fueron seguidas de las correlativas reformas normativas, que incorporaron aquellas a nuestro ordenamiento jurídico mediante: la ley 24/2001, de 27 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y RD 1465/2001, de 27 de diciembre, por el que se modificó parcialmente el régimen jurídico de las prestaciones de muerte y supervivencia; Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de medidas específicas en materia de seguridad social y RD 1795/2003, de 26 de diciembre de mejora de pensiones de viudedad. Así concretamente el RD 1465/2001 estableció una mejora, a partir del año 2002, en el porcentaje de la base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, y, a su vez, suprimió la extinción de la pensión de viudedad por el motivo de contraer el pensionista nuevo matrimonio, siempre que concurran los requisitos de tener 65 años de edad o minusvalía del 65%, constituir la pensión la principal fuente de ingresos al menos en un 75% del total y existir menores ingresos del matrimonio con el límite máximo del doble del SMI. De otra parte, en relación a la base reguladora de la pensión derivada de contingencias comunes, eliminó la discriminación respecto a las pensiones de jubilación e invalidez, estableciendo que el periodo de referencia para determinar el periodo de 24 meses de cotización, que debe conformar la base reguladora de la pensión de viudedad, es de quince años y no de siete años.

  2. Pero estas reformas fragmentarias de las prestaciones de muerte y supervivencia no habían acallado las voces, que clamaban por la necesidad de reformular amplia e íntegramente las prestaciones de supervivencia, en el doble sentido de cubrir de forma suficiente las necesidades familiares derivadas del fallecimiento de una persona, y, de otra, mejorar sustancialmente las prestaciones de viudedad de las personas carentes de ingresos, muy singularmente en los supuestos de mayores de 65 años.

    En este sentido, la Disposición adicional quincuagésima de la Ley 30/2005, de 24 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado (LPGE) para el año 2006, proclama que «el Gobierno presentará previa su valoración y análisis con los agentes sociales en el marco del diálogo social, un proyecto de ley, que, dentro de un contexto de reformulación global de la pensión de viudedad, se dirija a que la misma recupere su objetivo de prestación sustitutiva de las rentas perdidas como consecuencia del fallecimiento del causante y posibilite, igualmente, el acceso a la cobertura de las personas que, sin la existencia del vinculo matrimonial, conforme un núcleo familiar, en el que se produzca una situación de dependencia económica y/o existan hijos menores comunes en el momento del fallecimiento del causante».

    En la misma línea de necesidad de reforma de las pensiones por muerte y supervivencia se proyecta el Acuerdo sobre medidas en materia de Seguridad Social suscrito por el Gobierno y los interlocutores sociales (esta vez con la intervención, también, de la Unión General de Trabajadores), que se firmó en el Palacio de la Moncloa en fecha 13 de julio de 2006 y que constituye el antecedente inmediato de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre de medidas en materia de seguridad social. Este Acuerdo -que según la exposición de los firmantes tomó como referente las prioridades marcadas por el Pacto de Toledo, según su renovación parlamentaria realizada en el año 2003- incorpora múltiples iniciativas entrePage 107 las que destacamos, en el área de protección contributiva, aquellas que tienden a garantizar una mayor proporcionalidad en la carrera de cotización y los derechos a obtener de la seguridad social, así como a establecer una mayor concordancia entre la prestación y las contingencias de cuya existencia derivan. Concretamente, en el tema que ahora examinamos, se justifican las medidas de reforma de la pensión de viudedad, mediante la afirmación de que debe tenerse «en cuenta la realidad existente en nuestro país en la actualidad, con la finalidad de mejorar la situación de las familias que dependen de las rentas del fallecido y adecuar la acción protectora del sistema a las nuevas realidades sociales».

    Consecuentemente, se hacía indispensable adecuar la acción protectora de la viudedad a las circunstancias de creciente incorporación de la mujer al mercado de trabajo, plena igualdad legal entre sexos y regulación moderna de los distintos tipos de familia, y a la revisión conceptual que la propia organización internacional de trabajo está realizando sobre la atribución de una pensión en caso de «muerte del sustento de la familia».

  3. Con base en el Acuerdo de 2006 se ha promulgado la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de seguridad social, que tiene la finalidad, según declara su Preámbulo, de «dar el adecuado soporte normativo a buena parte de los compromisos relativos a la acción protectora incluída en el referido Acuerdo, y que afectan, sustancialmente a incapacidad temporal, incapacidad permanente, jubilación y supervivencia», tomando, también de referencia, como se expresa en el referido Preámbulo, el Pacto de Toledo en su renovación parlamentaria de 2003 y los principios pactados en el Acuerdo de avanzar en la solidaridad, garantía de suficiencia, intensificación de la contribuidad del sistema y favorecimiento de la prolongación voluntaria de la vida laboral. Concretamente, con referencia a las prestaciones de muerte y supervivencia, el tan repetido Preámbulo, manifiesta que «es de destacar también el propósito de modernización del sistema al abordar las situaciones creadas por las nuevas realidades familiares. Todo ello en el contexto de las exigencias que se derivan de la situación sociodemográfica, de la que resaltan circunstancias tales como el envejecimiento de la población, la incorporación creciente de las mujeres al mercado de trabajo y el fenómeno de la inmigración, así como de los criterios armonizadores hacía los que se apunta en el ámbito de la Unión Europea con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema.»

    La nueva ley, en su art. 173 apartado 1 mantiene las prestaciones causadas por el fallecimiento del causante -auxilio por defunción; pensión vitalicia de viudedad, pensión de orfandad, pensión vitalicia o en su caso subsidio temporal a favor de familiares- y añade una nueva que es la «prestación temporal de viudedad», y que en realidad es un subsidio temporal.

2. Reconocimiento de la pensión de viudedad a las parejas de hecho
  1. Protección de las «parejas de hecho». Quizá una de las medidas más reclamadas desde la doctrina y que, ya, había tenido consagración en otras ramas del ordenamiento jurídico -penal, administrativo y civil- es la incorporación de la convivencia de las denominadas «parejas de hecho» a la acción protectora de la seguridad social.

Debe recordarse que el varón superviviente no tenía acceso a la pensión en el Texto Articulado de la Ley de Seguridad Social de 1966, ni en el posterior Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1974, cuyo artículo 160.2, disponía, expresamente, que para que el viudo tenga derecho a la pensión de viudedad es necesario que se encuentre, al tiempo de morir su esposa, incapacitado para el trabajo y viva a su cargo o expensas. Pero, una vez publicada la ConstituciónPage 108 Española, el Tribunal Constitucional en sentencia (dictada por su Pleno) núm. 103/1983, de 22 de noviembre, declaró inconstitucional, por ser contrario al principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española, «el apartado 2º del artículo 160 (de la Ley General de Seguridad Social) y el inciso del apartado 1º, donde dice en femenino «la viuda», pues sólo de este modo se consigue que los viudos de las trabajadoras afiliadas a la seguridad social tengan el derecho a la pensión en las mismas condiciones que los titulares del sexo femenino».

Sin embargo, tanto este Texto Articulado de 1966 como los posteriores Textos Refundidos de 1974 y el actualmente vigente de 1994, seguían manteniendo el vínculo matrimonial como requisito necesario para el reconocimiento de la pensión de viudedad. Como se dice en el Libro Blanco de la Seguridad Social, la falta de protección de una situación de hecho, no acompañada del vínculo matrimonial, revela la intención del legislador de primar más el criterio formal de «sana moral», que una valoración real del estado de necesidad.

A partir de esta lex data, reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han negado la pensión de viudedad al superviviente de una unión de hecho, afirmando, en términos generales, que «el matrimonio y la convivencia en una relación extramatrimonial no son situaciones equivalentes y que por ello es constitucionalmente legítimo que el legislador, dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente consecuencias diversas de la diferente situación de hecho tomada como punto de partida» (Autos TC núm. 954/1986, de 11 de febrero de 1986 y núm. 788/1987, de 24 de junio, que declararon la inadmisibilidad de los recursos de amparo formulados por uno de los supervivientes de la pareja de hecho).

La STC núm. 184/1994, de 15 de noviembre, dictada por su Pleno -que resuelve recurso de amparo en el que se alega la inconstitucionalidad del artículo 160 LGSS/1974, y de la Disposición adicional décima de la Ley de 30 de julio de 1981 por ser contraria a los artículos 14 y 39 de la Constitución Española (CE)- insiste en que no es contraria a los preceptos constitucionales invocados la falta de protección en el derecho de Seguridad Social de la pensión de viudedad del conviviente de hecho, argumentando, al efecto, que «la extensión de la pensión de viudedad a quienes conviven de forma estable extramatrimonialmente está lejos de ser la pauta en la legislación internacional y en el derecho comparado .... que había de ser, en su caso, el legislador quien decida proceder a dicha extensión .... singularmente si la convivencia estable sin vínculo matrimonial se instalara como una práctica social extendida» y que esta conclusión «no se altera por el hecho de que en supuesto muy distinto al de la pensión de viudedad el legislador haya equiparado al cónyuge «la análoga relación de afectividad» (art. 11 y 18 del Código Penal); art. 3.a) Ley Orgánica 6/1984, de 24 de mayo de procedimiento Hábeas Córpus; art. 10 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo de regulación del derecho de asilo y de la condición de refugiado; y con expresiones equivalentes, art. 391.1 LOPJ y art. 101 del Código Civil».

Esta misma doctrina constitucional de no protección en la seguridad social del superviviente de hecho, ha sido mantenida, sin fisuras, por el Tribunal Supremo, que, ya, por ATS de 18 de octubre de 2000 (Rec. 4518/1999), y a la vista de su reiterada jurisprudencia, inadmitió el recurso de unificación de doctrina interpuesto por el superviviente de una pareja de hecho, que reclamaba pensión de viudedad, por falta de contenido casacional. Argumenta el Tribunal que esta falta «se justifica porque tratándose de demandante que reclama pensión de viudedad sin haber contraído matrimonio legal con el causante, sin que existiera impedimento legal para ello, la solución de la sentencia recurrida de negar la prestación por tal razónPage 109 se ajusta a la doctrina de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo», concluyendo «tras recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional .... que si los convivientes prolongan en el tiempo su convivencia more uxorio sin legalizarla, pudiendo haberlo hecho, no se genera derecho alguno a la pensión de viudedad.».

2.1. Perfiles identificativos

Ante la ausencia de una regulación jurídica de carácter general con respecto a la pareja de hecho, el Preámbulo de la ley 44/2007 considera «imprescindible» a los solos efectos de la acción protectora de la seguridad social, delimitar «los perfiles identificativos de dicha situación, intentando con ello una aproximación, en la medida de lo posible, a la institución matrimonial», pero, a la vez, reconoce que «habida cuenta de la imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre las parejas matrimoniales y las de hecho, se hace inviable la plena igualación en el régimen jurídico de la prestación de viudedad».

Veamos a continuación en qué términos la nueva ley 44/2007, en su artículo 5, apartado tres, que modifica el art. 174 LGSS, fija la protección de las parejas de hecho.

2.1.1. Definición de pareja de hecho

El nuevo ordinal 3 del art. 174 LGSS establece en el párrafo primero que, cumplidos los requisitos de alta y cotización «tendrá asimismo derecho a la pensión de viudedad quien se encontrase unido al causante en el momento de su fallecimiento, formando una pareja de hecho». A su vez, el párrafo cuarto del mismo ordinal con espíritu loable en pro de la seguridad jurídica, define que «considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años» y, además, una concreta situación económica de dependencia económica a la que luego nos referiremos. Así, pues, la acción protectora de esta pensión está condicionada a la existencia de los requisitos siguientes:

  1. Los convivientes de hecho no han de estar unidos por vínculo matrimonial con otra persona, ni debe existir impedimento para que puedan contraer matrimonio. La norma es clara y no admite mayores precisiones; la protección se condiciona, dado que en la unión de hecho debe existir «análoga relación de afectividad a la conyugal», a que los unidos en esta forma no se hallen casados, ni concurra impedimento que les impida celebrar un matrimonio.

  2. Esta «análoga relación de afectividad a la conyugal» conlleva también una convivencia estable y notoria, es decir una convivencia «more uxorio» en plena vida común, cual si de verdadero matrimonio se tratase. Quizá sea aplicable aquí la sentencia del extinguido Tribunal Central de Trabajo de 17 de octubre de 1996, que desestimó la pretensión de la mujer que sostiene relación con el causante, quien, a su vez, conserva la convivencia con su mujer legítima, con fundamento en que «la actora no fue conviviente exclusiva, sino compartida, ya que el difunto convivió en todo momento con su esposa, y al mismo tiempo mantuvo relaciones con la demandante, no en lugar de su esposa y como si tal fuese .....».

2.1.2. Duración de la convivencia

La duración de la convivencia se establece en relación a dos parámetros: uno, el plazo total de la convivencia ha de tener una duración, con el carácter además de ininterrumpida, no inferior a cinco años; otro, el día finalPage 110 del plazo se identifica con el fallecimiento del causante, de modo que el periodo de cinco años ha de ser inmediato al fallecimiento del mismo. Razonablemente debe entenderse que el termino estable de convivencia de cinco años no se suspende porque se interrumpa la continuidad en el lugar o en el tiempo por causas del trabajo, familiares, o de otra naturaleza, que no afecten a la estabilidad y relación de afectividad.

Es claro que este requisito de convivencia se instituye al sólo efecto de las pensiones de viudedad, -más bien, a falta de matrimonio, su denominación debiera ser de «asimilada a la pensión de viudedad»- y no afecta a periodos de menor duración establecido para otros supuestos, como el de asistencia sanitaria, que se otorga (Resolución de 29 de diciembre de 1984) -aparte de su universalidad- «excepcionalmente, (a) quien sin ser cónyuge conviva materialmente con el titular del derecho a la asistencia sanitaria de la seguridad social», acreditando convivencia ininterrumpida referida a este, al menos durante un año. También ciertos convenios colectivos equiparan, la situación matrimonial a la pareja de hecho a efectos del reconocimiento de determinados derechos y ventajas sociales acordadas en el convenio, como p.ej., ayudas por defunción o indemnizaciones derivadas del fallecimiento del conviviente de la pareja.

2.1.3. Dependencia Económica

La protección del conviviente de hecho precisa, además, la concurrencia del requisito de dependencia económica (art. 174.3, párrafo primero, segundo y tercero). El grado de dependencia varía según existan o no hijos en común; y, de otra parte, se graduará esta dependencia sea atendiendo a la participación de los ingresos del sujeto causante en los ingresos del sobreviviente, ya acudiendo únicamente a los ingresos del sobreviviente.

Así, (art. 174.3 párrafo segundo) se establece que el superviviente de la pareja de hecho acreditará que: 1º) «sus ingresos durante el año anterior (al fallecimiento) no alcanzaron el 50% de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo periodo». El porcentaje se reduce «al 25% en el caso de inexistencia de hijos comunes con derecho a pensión de orfandad». 2º) Se regula un segundo método para determinar el requisito de dependencia económica, al preceptuar que «no obstante también se reconocerá derecho a pensión de viudedad, cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del hecho causante, requisito que deberá concurrir tanto en el momento del hecho causante de la prestación, como durante el periodo de su percepción. El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo interprofesional vigente por cada hijo común, con derecho a la pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente».

El párrafo tercero se remite a un concepto ya clásico en seguridad social, cuál es el denominado «complemento para mínimos de pensiones», a efectos de calcular los ingresos del sobreviviente, disponiendo que «se consideraran como ingresos los rendimientos de trabajo y de capital así como los de carácter patrimonial, en los términos en que son computados para el reconocimiento de los complementos para mínimos de pensiones». Este modo de cuantificar los ingresos por remisión a una norma, ya tradicional de seguridad social, cuál es la de complemento por mínimos, cuya interpretación ha sido objeto de múltiples decisiones jurisprudenciales, y de modificaciones legales, ayudará sin duda a una recta aplicación del precepto. Así, p.ej. la STS de 21 de noviembre de 2007 (Rec. 4604/2006, y las que la misma cita) ha afirmado que para la determinación de los ingresos debe computarse «los ingresos íntegros o brutos y no los ingresos netos en alguna de sus posibles variantes o modalidades, y tampoco por tanto en la modalidad de renta fiscal disponible», pues en estos casos no «se trata de aquilatarPage 111 la capacidad del contribuyente, sino de valorar sus medios de vida a efectos del abono o no de un subsidio de «nivel asistencial» (se refería al subsidio de desempleo del artículo 215 LGSS), establecido con propósito de atender necesidades de subsistencia. Idéntica doctrina judicialmente unificada se ha establecido para el cómputo de ingresos a efectos del cumplimiento del requisito de carencia de renta de otras prestaciones de seguridad social, como en el supuesto de jubilación no contributiva (STS 11 de octubre de 2005, Rec. 3339/2004).

Otra cuestión que ha sido debatida es la referente a qué periodo ha de tenerse en cuenta para conceder denegar el complemento por mínimos cuando el beneficiario percibe otros ingresos; la STS de 10 de julio de 2000 (Rec. 4024/1999) seguida, sin fisuras, por otras posteriores ha afirmado que los ingresos que deben ser considerados son los correspondientes a la anualidad en que los mismos han de ser abonados y no los correspondientes a la anualidad anterior, dado que en «la filosofía de dicha prestación complementaria está atender aquellas necesidades de cada día y por lo tanto, el reconocimiento del complemento habrá de depender de que en cada momento se tenga o no cubierta por otros ingresos aquella necesidad». El nuevo precepto resuelve con claridad este problema al señalar que el periodo de referencia de los ingresos es «el año natural anterior» al fallecimiento del causante.

2.1.4. Acreditación de la pareja de hecho

Parece evidente que los requisitos antes expuestos para el reconocimiento de la pensión a los miembros de las parejas de hecho, así como su acreditación, persiguen la finalidad de evitar simulaciones fraudulentas o peticiones de pensión en situación de no necesidad. Es, pues, razonable que el artículo 174.3 LGSS, en la parte final de su párrafo cuarto, indique creemos que con carácter imperativo, dada la forma del verbo empleado: «acreditará», que: «la existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja» y que «tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público, deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante».

Así, pues, la Ley limita, en forma general, los medios de prueba para acreditar la existencia de pareja de hecho a la certificación de la inscripción en algunos de los registros específicos dependientes de las comunidades autónomas o ayuntamiento del lugar de residencia, y además, establece el requisito de carácter temporal de que aquellas inscripciones o documentos públicos «deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante». En esta materia, pues, de reconocimiento de pareja de hecho, a los efectos exclusivos de seguridad social, existen dos plazos: uno, relativo al tiempo de convivencia estable e ininterrumpida, que ha de ser de cinco años; otro, respecto a la inscripción o documentación pública de la pareja, que ha de hacerse, al menos, con anterioridad a dos años a la fecha de fallecimiento del causante.

2.1.5. Remisión a la legislación de la Comunidad Autónoma

Aparte de la referencia que se hace a los registros específicos de la comunidad autónoma y de los ayuntamientos, el apartado quinto del art. 174.3 LGSS, declara que «En las comunidades autónomas con Derecho Civil propio, cumpliéndose el requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior, la consideración de pareja de hecho y su acredi-Page 112tación se llevará a cabo conforme a lo que establezca su legislación específica.»

El precepto reconoce, aquí, con el único condicionamiento de que se cumpla el requisito de convivencia antes expuesto, a las comunidades autónomas con derecho propio a dictar las normas específicas sobre «la consideración de pareja de hecho y su acreditación».

Es de señalar que la mayoría de las Comunidades Autónomas han regulado, ya, en forma muy parecida, las parejas de hecho en su legislación propia. Así, por ejemplo: la Ley de 19 de diciembre de 2001, reguladora de las uniones de hecho en la Comunidad de Madrid, que es aplicable a las personas que convivan en pareja, de forma libre, pública y notoria, vinculadas de forma estable, al menos durante un periodo ininterrumpido de doce meses, existiendo una relación de afectividad, siempre que voluntariamente decidan someterse a la misma mediante la inscripción de la unión en el Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid (artículo 1.1). La Ley de 19 de diciembre de 2001 del Parlamento de las Islas Baleares, que, bajo la rúbrica de «Parejas estables», establece el régimen jurídico de las mismas, considerando como tales las uniones de dos personas que convivan de forma libre, pública y notoria, en una relación de afectividad análoga a la conyugal (art. 1.1). Para que sea aplicable la Ley es necesario que las parejas se hayan inscrito en el Registro de Parejas Estables de las Islas Baleares, inscripción que tiene el carácter constitutivo (art. 1.2). En forma semejante se ha redactado la legislación de Andalucía (Ley 5/2002), Aragón (Ley 6/1999), Asturias (Ley 4/2002), Canarias (Ley 5/2003), Cantabria (Ley 1/2005), Castilla-León (Ley 10/1998), Castilla La Mancha (Ley 4/2005), Cataluña (Ley 10/1998), Extremadura (Ley 5/2003), Navarra (Ley 6/2000), País Vasco (Ley 2/2003) y Valencia (Ley 1/2001). Todas ellas, además de la definición de las parejas de hecho, regulan el Registro de su inscripción y hacen también referencia a los pactos, que consideran convenientes para regir sus relaciones económicas, personales y paterno-filiales durante la convivencia y liquidarlos tras su cese, así como a las causas de extinción.

La remisión realizada a las Comunidades Autónomas «con derecho civil propio» ha de entenderse hecha a la legislación elaborada por todas estas Comunidades y no sólo por aquellas «históricas» con «derecho foral»; y, puede plantear problemas, cuando los requisitos de constitución de la pareja de hecho difieren de los establecidos en la Ley General de Seguridad Social, como es el caso de Canarias, Extremadura y Madrid que permite formar parejas de hecho a las personas ligadas por vínculo matrimonial, que han sido separadas judicialmente.

2.1.6. Extinción

El repetido artículo 174.3 LGSS, en su ordinal 4, establece como causa de extinción de esta pensión de viudedad del conviviente de la pareja de hecho, el supuesto de que el beneficiario contraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho en los términos antes descritos, sin perjuicio de las excepciones establecidas reglamentariamente.

2.1.7. Requisitos comunes para la protección

La protección de las parejas de hecho exige el cumplimiento de los mismos requisitos de alta o situación asimilada y de cotización que, para el reconocimiento de la pensión de viudedad del cónyuge superviviente, establece el art. 174.1 LGSS.

2.1.7.1. Situación de alta o asimilada al alta Se encuentran en esta situación los siguientes:
  1. Trabajadores por cuenta ajena en alta o en situación asimilada.

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  2. Perceptores de subsidio de recuperación.

  3. Perceptores del subsidio por incapacidad temporal.

  4. Pensionistas de incapacidad permanente en su modalidad contributiva.

  5. Trabajadores con derecho a pensión por invalidez permanente total que opten por indemnización a tanto alzado, que mueran antes de cumplir 60 años.

  6. Trabajadores que cesaron en el trabajo con derecho a pensión de jubilación sin haberla solicitado.

  7. Trabajadores desaparecidos por accidente, sea o no de trabajo, que presumiblemente hubieran fallecido y sin noticias suyas durante los 90 naturales siguientes al del accidente.

  8. Trabajadores afiliados y en situaciones de no alta ni asimilados que tuvieran cubierto el mínimo de 15 años de cotización.

  9. Beneficiarios de la pensión extraordinaria de invalidez permanente, reconocida al amparo del RD 1756/1990, cuando fallecieron por causas distintas a lesiones producidas por el acto terrorista.

    Las situaciones asimiladas al alta se especifican en el art. 125 LGSS y 36.1 del RD 84/96, de 26 de enero, que aprobó el Reglamento General de inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas. Pero, además, de estas diversas situaciones concretas asimiladas a la de alta formal, se contempla, también (art. 36.1.17º) «todas aquellas otras que determine el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social». Estas previsiones genéricas se hayan tipificadas, respecto de las pensiones por muerte y supervivencia en la Orden de 13 de febrero de 1967; de su conjunción, se consideran situaciones asimiladas a la de alta: a) La excedencia forzosa. b) El traslado del trabajador, por su Empresa, a centros de trabajo radicados fuera del territorio nacional. c) La suscripción del oportuno convenio especial con la Administración de la Seguridad Social. d) La situación legal de desempleo, total o subsidiado. e) El paro involuntario, que subsista después de haberse agotado las prestaciones por desempleo, contributiva o asistencial, con el mantenimiento de la oportuna inscripción como desempleado. f) La suspensión del contrato de trabajo por servicio militar o prestación social sustitutoria. g) Las demás que puedan declararse expresamente por el Ministerio de Trabajo; así, también, las situaciones de excedencia para el cuidado de hijos con reserva del puesto de trabajo, los periodos de inactividad entre trabajos de temporada, los periodos de cumplimiento de condena o sanción objeto de amnistía (Ley 46/1977 de 15 de octubre, y Ley 18/1984, de 8 de junio) y según lo prevenido en el artículo 9 de la Orden de 31 de julio de 1972, también, lo estarían los trabajadores a los que se reconociesen auxilios económicos de carácter periódico, conforme a lo que se prevenía en el art. 22 el Decreto 1.646/1972, de 23 de junio.

    Esta situación «asimilada» ha sido interpretada por los tribunales en un sentido flexibilizador, fundamentalmente con referencia a los desempleados, afirmando que el requisito del alta no solamente puede deducirse de la inscripción en la oficina de empleo, sino también de otras situaciones expresivas de paro involuntario. Así, por ejemplo, se ha admitido su existencia, cuando la enfermedad que determina la muerte se inició bastante antes de producirse una baja en la seguridad social, «ya que es explicable que en tal circunstancia se hayan descuidado los resortes legales para continuar en alta» (STS 11 de julio de 2000, Rec. 4308/1999 y 26 de diciembre de 2001 Rec. 1816/2001). En el mismo sentido la STS de 23 de mayo de 2000 (Rec. 3039/1999), señala que: «la nota de involuntariedad en la situación de paro no solo es posible acreditar-Page 114la a través de la inscripción como demandante de empleo, puesto que dicho requisito formal no es constitutivo del derecho y no tiene otro alcance que el de su consideración como falta sancionable»; sino que «dicha circunstancia también puede deducirse de otras situaciones, entre las que se hallan aquéllas en las que el trabajador figuraba inscrito como demandante de empleo cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y resulta fundadamente explicable que por causa de la enfermedad o deterioro físico o síquico que le aqueja se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, pues en tal caso su baja en la oficina de empleo no puede imputarse a su voluntad de apartarse del mundo laboral, sino a la imposibilidad objetiva de llevar a cabo las renovaciones periódicamente exigidas mediante su presencia en la respectiva oficina». La asimilación se ha producido no solo en el supuesto en el que el interesado se halle aquejado de una grave enfermedad silicótica, sino en otras (SSTS de 19 de diciembre de 1996 (Rec.-1159/96) o 19 de noviembre de 1997 (Rec.-1194/97) y 27 de mayo de 1998 (Rec.-2460/97) «en los que el interesado se hallaba desde antes de su baja en la oficina en situación de alcoholismo crónico con demencia o con crisis graves de conducta, con abandono personal y perturbación de su personalidad».

    También la jurisprudencia ha incluido en esta situación los casos de invalidez no contributiva. Así, (STS 6 de junio de 2007, Rec. 835/2006, que cita la de 20 de diciembre de 2005), se ha afirmado que «la propia concesión de una invalidez de tal clase autoriza, por sí misma y sin mas exigencias, a tener por plenamente acreditada la situación de grave enfermedad, su condición incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar. Y la concurrencia de tales circunstancias permiten extender a los pensionistas de invalidez no contributiva la doctrina de asimilación al alta que esta Sala ha aplicado a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante».

2.1.7.2. Periodo de carencia

Diferente a la situación de alta o situación asimilada al alta es el relativo al requisito reglamentario de periodo de carencia o cotización computado en determinado plazo, al que se refiere el artículo 7.1.b) de la OM de 13 de febrero de 1967. Con frecuencia, en la praxis judicial, se ha planteado el problema de determinar si concurre el periodo preceptivo de cotización de 500 días en los cinco años anteriores al hecho causante, cuando el fallecido había superado ampliamente tal periodo de cotización, pero se había ausentado del mercado de trabajo en los meses anteriores a su muerte, no figurando inscrito en la oficina de empleo. En estos casos la jurisprudencia ha sido, también, flexible y humanizadora; valga por todas la STS de 18 de diciembre de 2001, (Rec. 599/2001); resolución que tras constatar las circunstancias del caso -padecimiento del causante de una enfermedad crónica (diabetes insulinodependiente con afectación renal y circulatoria) en cuya evolución eran frecuentes episodios de hipoglucemia con pérdida de conocimiento que obligaban a su ingreso en el hospital; cotización al Régimen General de la Seguridad Social de 4285 días; un período de cotización final del mismo que transcurre de 12 de marzo de 1996 a 11 de septiembre del mismo año; su fallecimiento en fecha 9 de enero de 1998, dejando viuda y tres hijos en edad de percepción de la pensión de orfandad- declara que e «Como señala esta línea jurisprudencial a propósito del requisito de cómputo del período de cotización en tiempo anterior al fallecimiento, la garantía para todos los ciudadanos de protección suficiente en situaciones de necesidad, establecida como principio rector de la política social en el art. 41 de la Constitución, ha dado lugar a la doctrina del «paréntesis no computable»,Page 115 que excluye de dicho período de cómputo el tiempo en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo involuntario. Incluso cuando existe un breve período de ausencia no justificada del mercado de trabajo, la jurisprudencia se ha inclinado por reconocer la prestación a los sobrevivientes si su duración es poco significativa en proporción al tiempo de cotización acreditado.». Doctrina que aplica al caso concreto «teniendo en cuenta que el tiempo de no inscripción en la oficina de empleo (diez y seis meses) es breve en proporción a las cotizaciones acumuladas (más de once años en una persona fallecida a los 41 años), y que, como apunta el Ministerio Fiscal, se debió presumiblemente a su precario estado de salud».

En el mismo sentido la STS de 10 de diciembre de 2001 (Rec. 561/2001) resume la aplicación de la llamada «doctrina del paréntesis» a efecto de determinación del requisito de carencia de 500 días «dentro de los cinco años anteriores al fallecimiento» de la siguiente manera: 1) no cabe reducción de periodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales reglamentarias (TS IV 5-10-97); 2) los intervalos excluidos del cómputo del periodo o plazo reglamentario anterior al hecho causante son en principio aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo; 3) también cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un «interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo» que no revele «voluntad de apartarse del mundo laboral» (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999); y 4) «la valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su «carrera de seguro», y también en su caso la duración del periodo de reincorporación al mundo de trabajo posterior a su alejamiento temporal (TS, IV, 25-7-2000).

2.1.7.3. Base reguladora

Distinto problema al de determinar el periodo de carencia es el relativo a la fijación de la base reguladora, cuyo cómputo «ex lege» ha de estar referido al cumplimiento de un periodo de cotización de quinientos días, comprendido, con carácter ininterrumpido, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante. El problema, en principio es simple, atendiendo a la literalidad de la ley, pero se ha complicado en aquellos casos en que el periodo de carencia se ha determinado no en relación a la fecha de muerte del causante, sino en otra anterior por aplicación de un criterio flexible y humanizador. Se ha pretendido, que, en estos supuestos, y por aplicación de la denominada «teoría del paréntesis», el periodo de referencia para elegir los veinticuatro meses consecutivos, cuyas cotizaciones determinan la base reguladora de la pensión de viudedad, queda delimitado por el que ha servido para comprobar si se ha cumplido el periodo carencial. La solución no ha sido pacífica, si bien a partir de la sentencia, dictada por el pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de octubre de2002 (como recuerda la STS de 20 de marzo de 2007, Rec. 5522/2005), se ha mantenido, reiteradamente, (entre otras STS de 12 de julio de 2004, Rec. 2465/2003) que «la doctrina del paréntesis no se puede aplicar para el cálculo de la base reguladora de la prestación con base en que el interesado se haya encontrado en situación de paro involuntario», sino que conforme el art. 140.4 LGSS, las lagunas de cotización correspondientes al paro involuntario deben cubrirse con bases mínimas de cotización, sin que pueda acudirse a la doctrina del paréntesis que supone la eliminación de un periodo de cómputo, que se sustituye por otro anterior, ya que ello violaría la norma general establecida en el repetido art. 140.4 LGSS.

2.1.7.4. Norma transitoria

La norma general establecida en la Ley 40/2007 -Disposición final sexta- es que lasPage 116 disposiciones contenidas en la misma entraran en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE.

Ello, no obstante, la Disposición adicional tercera de la Ley 40/2007 ha instaurado una norma retroactiva de grado medio, relativa al reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad del conviviente de hecho, aún cuando el hecho causante se haya producido con anterioridad a la vigencia de aquella ley. La aplicación de esta disposición tendrá lugar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1º) «alta y cotización a la muerte del causante a que se refiere el artículo 174.1 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social»; la designación expresa del requisito de «alta» parece excluir esta última situación a efectos del reconocimiento de la prestación. 2º) convivencia ininterrumpida, al menos durante los seis años anteriores al fallecimiento, en los términos establecidos en el artículo 174.3 LGSS. 3º) existencia de hijos comunes del causante y el beneficiario. 4º) que el beneficiario no tenga reconocido derecho a pensión contributivo de la seguridad social. 5º) finalmente, «la correspondiente solicitud deberá ser presentada en el plazo improrrogable de las doce mensualidades siguientes a la entrada en vigor de esta ley».

3. Modificación en la pension de viudedad
3.1. Modificación no definitiva

La reforma que la repetida Ley de 4 de diciembre de 2007 hace de la pensión de viudedad no responde, en realidad, a la «reformulación» de la pensión de viudedad, que insistentemente se viene reclamando en el área de la seguridad social. Ello se deduce de la simple lectura de la normativa reformadora en la que se dice -Disposición adicional vigésimo quinta, que lleva el rótulo de «Reforma integral de la pensión de viudedad»- que «el Gobierno, siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo, elaborará un estudio que aborde la reforma integral de la pensión de viudedad».

La pensión sigue considerándose como un derecho que tiene el cónyuge viudo -también en los casos de separación o divorcio, que será objeto de comentario posterior- por el sólo hecho de la muerte de su cónyuge, «si al fallecer (art. 174.1 párrafo primero LGSS) se encontrara en alta o situación asimilada a la de alta, hubiera completado un periodo de cotización de quinientos días dentro de un periodo ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión» o, en su caso, «la fecha en que cesó la obligación de cotizar», salvo que la muerte proviniera de accidente, sea o no de trabajo, en cuyo supuesto no se exige periodo previo de cotización. Tampoco se exige la situación de alta o alta asimilada cuando el causante haya completado un periodo mínimo de cotización de quince años.

Este precepto redactado según la modificación realizada por la ley 52/2003, de 10 de diciembre, ha permanecido incólume en la nueva ley 40/2007. Sin embargo, se ha añadido una nueva norma, -esta sí con asiento sin duda en el principio de que la pensión de viudedad debe satisfacer una situación de verdadera necesidad, aunque responda, también, a la finalidad de evitar matrimonios de conveniencia- consistente en que dicha pensión vitalicia, en los supuestos excepcionales en los que el fallecimiento del causante esté ocasionada por enfermedad común se haya celebrado matrimonio, viene condicionada a la existencia previa de antigüedad del vínculo conyugal de un año (en el Acuerdo de 2006 era dos años) y de hijos en común con derecho a pensión de orfandad. Para el caso de que no exista uno u otro condicionamiento y siempre que concurran los requisitos comunes antes expuestos, el nuevo art. 174 bis, bajo el rótulo de «Prestación temporal de viudedad», reconoce al cónyuge superviviente «una prestación temporal en cuantía igual a la pensión de viudedad que le hubiera correspondido y conPage 117 una duración de dos años». Una limitación de igual alcance y contenido se ha establecido en países pertenecientes al contexto europeo; así, por ejemplo, en Hungría, Suiza, Finlandia, Noruega y Suecia se exige un periodo de matrimonio o convivencia de cinco años, dos en Dinamarca y uno en Alemania, Bélgica, Portugal y Luxemburgo.

Ahora bien, este nuevo requisito de celebración de matrimonio con un año de antigüedad no es exigible (art. 174.1 párrafo tercero) «cuando en la fecha de celebración del mismo se acreditara un periodo de convivencia con el causante, en los términos establecidos en el párrafo cuarto del apartado 3, que, sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años».

Como observamos, ni siquiera en esta última reforma prima, como debiera ser para el reconocimiento de la prestación temporal de viudedad -en realidad es un subsidio- la situación de necesidad del cónyuge supervivivente, sino que se acude a circunstancias extrañas a tal estado para el reconocimiento del subsidio, como son el periodo de duración del vínculo conyugal y la existencia o no de hijos. Se tiene en cuenta, también, el acceso a la pensión de viudedad de las parejas de hecho, de modo que el requisito de duración de un año del vínculo conyugal se considera cumplido cuando, a la fecha de fallecimiento, la suma del periodo de convivencia de hecho con la derivada del vínculo conyugal hubiera superado los dos años.

3.2. Supuestos de separación o divorcio y nulidad
3.2.1. Situación de separación o divorcio

El Acuerdo de julio de 2006 ya afirmaba que la pensión de viudedad debe «recuperar» su carácter de renta de sustitución y reservarse para aquellas situaciones en las que el causahabiente contribuía efectivamente al sostenimiento de los familiares supérstites, incluyendo en el elenco de estas situaciones, al cónyuge viudo, al conviviente en las parejas de hecho con ciertos condicionamientos y a las personas separadas o divorciadas perceptoras de las pensiones previstas en el Código Civil.

La Ley 40/2007 sigue regulando esta situación en el apartado 2 del art. 174 LGSS, pero con las modificaciones que se contienen en el párrafo primero de este mismo ordinal. Este precepto, en su redacción anterior mantenía que, en los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponde a quien sea o haya sido cónyuge legítimo, siempre que, en este último caso, no hubiese contraído segundas nupcias, en cuantía proporcional al tiempo convivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubiesen determinado la separación o divorcio.

Las variaciones realizadas son las siguientes: 1º) En primer lugar, y a fin de adaptar la pensión a la nueva protección de las parejas de hecho, se añade a la causa de extinción de contraer segundas nupcias, la de que se «hubiera constituido una pareja de hecho». 2º) Se modifica la forma de distribución de la pensión cuando exista concurrencia de beneficiarios, dado que aún conservando el derecho de cada uno de ellos a la pensión «en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante» en los supuestos de divorcio o nulidad se garantiza «en todo caso el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente, o en su caso, del que sin ser cónyuge conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad». Creemos que esta modificación es más congruente con el principio de renta de sustitución, ya que la persona más afectada por la pérdida de ingresos que aportaba el causante es el último cónyuge. 3º) El derecho a la pensión de viudedad de las personas en los casos de separación judicial o divorcio viene condicionada «en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria del artículo 97 del CódigoPage 118 Civil, esta quedara extinguida por el fallecimiento del causante». Parece claro que esta disposición guarda estrecha conexión con el estado de necesidad, básico en seguridad social, que se presume no existe cuando el separado o divorciado es acreedor de la pensión compensatoria del art. 97 C.c. (entendemos que una pensión muy exigua, p. ej. inferior al importe de la pensión no contributiva no afectaría al reconocimiento del derecho). 4º) Se suprime la referencia a la frase «con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o divorcio», ya que las mismas han desaparecido en la reforma del Código Civil realizada por la Ley 15/2005 de 8 de julio de 2005, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. 5º) Se refuerza el carácter contributivo de la pensión y, con fundamento indudable en la nueva realidad social, la Disposición adicional vigésimo cuarta sobre «mejora de las pensiones de menor cuantía, a favor de las unidades familiares unipersonales», establece que los perceptores de pensiones contributivas de la seguridad social por las contingencias de viudedad -también por la de jubilación e incapacidad permanente- que «formen una unidad económica unipersonal y que tengan que hacer frente con su pensión al mantenimiento de su hogar experimentarán durante los próximos años subsidios adicionales en sus complementos para mínimos». La mejora adicional se concretará teniendo «en cuenta los ingresos que disponga el pensionista, así como el patrimonio excluida su vivienda habitual» y su «financiación se realizará con cargo a la aportación de los Presupuestos Generales del Estado o la Seguridad Social».

3.2.2. Situación de nulidad

El derogado artículo 174 LGSS, en su apartado 2 párrafo segundo, preceptuaba que, en caso de nulidad del matrimonio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente que no sea de mala fe y no haya contraído nuevas nupcias en cuantía proporcional al tiempo convivido con el causante.

El requisito de proporcionalidad de la pensión al periodo de convivencia y de haber contraído nuevas nupcias se mantiene en la nueva normativa que, ahora, se sitúa en el párrafo tercero de dicho apartado 2, si bien «con los límites que puedan resultar ..... en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios», pero conforme a la nueva ordenación del Código Civil, operada por la Ley de 2005, se suprime toda consideración a la mala fe en la celebración del matrimonio y se añade al requisito de no haber contraído nuevas nupcias, el de no haber constituido una pareja de hecho. De otra parte, se subordina el derecho a la pensión a que al cónyuge superviviente «se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil».

3.3. Concurrencia de beneficiarios de la prestación
3.3.1. Jurisprudencia sobre la concurrencia
  1. Como antes hemos adelantado el artículo 174.2 LGSS en su redacción anterior a la reforma de 2007 -su origen se encuentra en la regulación provisional contenida en la Disposición Adicional 10ª de la Ley 30 de1981 de 7 de junio- estableció que en el supuesto de concurrir varios beneficiarios, el derecho a la pensión de viudedad se repartirá entre el cónyuge sobreviviente y el ex-cónyuge que no hubiera contraído nueva nupcias «en cuantía proporcional al tiempo convivido». Esta disposición, que se fundamenta en la idea de que el matrimonio genera per se un derecho expectante a una pensión de viudedad, condicionado a que el ex-cónyuge legalmente separado o divorciado no contraiga nueva nupcias, ha dado lugar a múltiples controversias doctrinales y judiciales, que podemos resumir en la forma siguiente: 1º En relación al criterioPage 119 del «prorrata temporis» de la pensión entre el cónyuge viudo y el ex-cónyuge (STS de 24 de mayo de 2004, Rec. 5419/2003) se ha afirmado que, en realidad, solamente es cónyuge, según se desprende del lenguaje ordinario y del Código Civil (ex arts. 834, 837 y 838 C.c.), la persona que sobrevive a su esposo causante, de modo que el otro u otros beneficiarios concurrentes ostentan una situación diferente, que es lo que justifica un diferente tratamiento legislativo. La jurisprudencia mantuvo, en principio, una paridad en la distribución entre los cotitulares de la pensión de viudedad, atendiendo al criterio proporcional de tiempo de convivencia conyugal, para posteriormente sostener, con fundamento en que, únicamente, asume la posición de viudo-a, el cónyuge que sobrevive a su causante, una posición preeminente de este en la distribución de la pensión, declarando que el derecho del viudo es un derecho pleno sin límite alguno derivado de la duración de su convivencia matrimonial, de modo y manera que la regla de proporcionalidad solamente se aplica al ex-cónyuge legalmente separado o divorciado.

  2. Respecto al cómputo del periodo de convivencia conyugal, se ha declarado (STS 3 de julio de 2000, que cita otras anteriores) que el módulo temporal del cálculo de la pensión «prorrata temporis» comienza en el inicio del matrimonio y termina en el momento en que se pone fin a la convivencia conyugal, pues aunque el requisito de convivencia no condiciona el reconocimiento de la prestación, si constituye un elemento para determinar el porcentaje de la pensión.

  3. Se ha cuestionado, también, la discriminación que sufre el viudo-a sobreviviente en el supuesto de que tenga que compartir su pensión de viudedad con otros beneficiarios -separados legalmente o divorciados del causante- en comparación con el cónyuge sobreviviente de un causante que no contrajo segundas nupcias. El Tribunal Constitucional (STC 2 de noviembre de 2004) ha alcanzado la conclusión de que existe una justificación objetiva de la distribución «prorrata temporis» entre el cónyuge y ex-cónyuge en atención a la convivencia con el causante durante un cierto periodo de tiempo, argumentando que entre ambas posiciones existe un claro elemento diferenciador pues «la pensión de viudedad se configura en relación con un causante, que no es el beneficiario directo y cuyas vicisitudes matrimoniales, fruto de su personal autonomía y libertad, son las que finalmente repercuten en el régimen jurídico de la pensión del beneficiario, ya que el legislador ha considerado como interés susceptible de protección el derivado de la convivencia marital durante un cierto tiempo. No pueden considerarse términos homogéneos, para llevar a cabo la comparación necesaria en el juicio de igualdad, biografías diferentes en el terreno matrimonial, precisamente de la persona que con su muerte causa la pensión de viudedad. Y, en coherencia con tales biografías, el legislador ha tomado en consideración el tiempo de convivencia conyugal con el causante, en cuyo periodo de tiempo se ha realizado la pertinente cotización a la Seguridad Social a efectos de pensión».

  4. Finalmente se ha planteado el problema de determinar si el complemento para mínimos ha de establecerse en relación a la «porción» de pensión que se ha atribuido a cada uno de los cotitulares o solamente debe aplicarse al importe de la prestación total reconocida. La jurisprudencia ha establecido, sin fisuras, que el mínimo garantizado afecta al total de la prestación y no a la participación que sobre esta tengan los co-beneficiarios. Así se ha sentado que el complemento de mínimos está referido a la única pensión reconocida y no a cada una de las partes en que se distribuye (STS de 30 de marzo de 1994, Rec. 2661/1994); que no procede dicho complemento cuando la pensión completa teórica antes de aplicar el criterio «prorrata temporis», es superior a la cuantía de la pensión mínima (STS 31 de mayo de 2005, Rec. 6021/2005); que una de las razones de la indivisión de estas pensiones consiste en que las mismasPage 120 «no tienen carácter asistencial, aunque se vinculen a la falta de otros ingresos y no se consolida» (STS 27 de septiembre de 1994, Rec. 7256/1994); y que esta doctrina es aplicable, también, a la pensión minorada que se atribuye al cónyuge separado legalmente o divorciado, aunque sea el único beneficiario de la pensión de viudedad (STS 20 de mayo de 2002, Rec. 6797/2002).

Evidentemente, en la aplicación de esta doctrina debe tenerse en cuenta las nuevas realidades jurídicas de protección de las parejas de hecho. Así, en la legislación anterior no se computaba el periodo temporal convivido bajo esta unión de hecho a efectos de fijar la prorrata temporis, lo que no ocurre bajo la vigencia de la nueva norma, siempre que concurran los requisitos condicionantes del reconocimiento de las parejas de hecho.

La jurisprudencia ha sentado, igualmente, (STS 24 de febrero de 2007, Rec. 3410/2006) que, en los casos de separación matrimonial decretada por el Juzgado Civil, la pensión de viudedad se concede en proporción al tiempo de convivencia legal sin que surta efecto la reanudación de convivencia simplemente acordada por los cónyuges separados, pero no ratificada como reconciliación por el Juzgado correspondiente. Quizá la doctrina de esta última sentencia -salvo naturalmente su modificación posterior- puede seguir manteniéndose pues uno de los requisitos determinantes de la existencia y reconocimiento de las parejas de hecho, es que los cónyuges puedan contraer matrimonio o no existan impedimentos para contraerlo, lo que no ocurre en el supuesto de cónyuges separados, cuyo vínculo matrimonial impide el reconocimiento de la pareja de hecho.

3.3.2. Garantía de un mínimo del último cónyuge

En todo caso, y como antes se ha expuesto, cualquiera que sea el tiempo de convivencia, la aplicación del principio prorrata temporis tiene una corrección, cuál es que, siempre, ha de respetarse el porcentaje del 40% al cónyuge que sobrevive al fallecimiento del causante. Esta corrección tiene por objeto garantizar al cónyuge o conviviente de la pareja de hecho supérstite una garantía mínima del 40% de la pensión y trata de superar aquellos supuestos en que el cotitular más necesitado, cuál es quien convivía con el cónyuge premuerto y causante de la pensión, venía a recibir una parte de la pensión, en cuantía muy cercenada debido al escaso tiempo de duración de su matrimonio con el causante.

4. Modificación en la pensión de orfandad
4.1. Continuismo en el incremento de la pensión

En esta materia se siguen las pautas de la más próxima evolución legislativa encaminada a mejorar la protección de esta contingencia, y flexibilizar, de otra parte, las condiciones de acceso a la prestación y de su mantenimiento, si bien no se acomete una mejora de la pensión en sí misma, sino es aquella, que con carácter general, prevé que la pensión de orfandad se otorgará «en régimen de igualdad cualquiera que sea la naturaleza de su filiación».

En esta línea evolutiva, la Ley 24/1997, de 15 de julio elevó la edad límite para ser beneficiario de los 18 a los 21 años; edad que fue ampliada, por la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, hasta los 22 ó 24 años. Igualmente, se refleja el mayor sentido protector en la Disposición final 6ª.2 del RD 1335/2005 (modificadora del art. 21.1 de la OM de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia) que mantuvo, en clara excepción a la regla general, la prestación de orfandad en el supuesto de matrimonio del huérfano, que había sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. En la misma dirección, la dis-Page 121posición adicional 48.6 de la LPGE para 2006, reconoce, en caso de orfandad absoluta, el derecho del huérfano que esté cursando estudios y cumpla 24 años durante el periodo de vigencia del curso escolar, a seguir percibiendo la pensión hasta el día primero del mes siguiente al comienzo del siguiente curso académico.

4.2. Modificación de los apartados 1 y 2 del art 175 LGSS

Como decíamos más arriba la pensión de orfandad apenas ha sido modificada por la Ley 40/2007, que sigue manteniendo una línea progresiva en orden a la mayor protección, que habían procurado las modificaciones legislativas más próximas en el tiempo. Ello no obstante, se modifican los ordinales 1 y 2 del antiguo art. 175 LGSS, quedando sólo vigente el numeral 3 -que fue incorporado por la Ley 24/1997-, expresivo de que «la pensión de orfandad se abonará a quien tenga a su cargo a los beneficiarios, según determinación reglamentaria». Veamos en qué sentido se ha realizado la reforma:

4.2.1. Régimen de Igualdad en los hijos matrimoniales y extramatrimoniales

El ordinal 1 del nuevo artículo 175 LGSS contiene la modificación más cualitativa, en el aspecto -ya advertido por el Consejo Económico Social, en su dictamen 1/2007 sobre el anteproyecto de Ley de Medidas en materia de Seguridad Social- de que «dada su importancia, sería oportuno que se modificara el art. 175 LGSS, recogiéndose expresamente el régimen de igualdad en la regulación de estas prestaciones» de los hijos cualesquiera sea su filiación.

El derogado artículo 175.1 párrafo primero reconocía el derecho a la pensión de orfandad a cada uno de los hijos del causante «cualesquiera que sea la naturaleza legal de su filiación», pero no consagraba la nueva regla de que el otorgamiento de la pensión fuera «en régimen de igualdad cualquiera que sea la naturaleza (se ha suprimido la palabra legal) de su filiación».

Creemos que era necesario incorporar a la protección el carácter de igualdad en el régimen de protección de la prestación. Bajo la vigencia de la legislación anterior había sido muy debatida la cuestión de determinar si cabía incrementar el porcentaje de la pensión correspondiente a los hijos de una pareja de hecho, como en los casos de orfandad absoluta, cuando sobreviva uno de los integrantes de esta unión de hecho. La respuesta jurisdiccional había sido negativa, y se fundamentaba en dos razones principales: una, el sobreviviente de la pareja no tenía derecho a la pensión de viudedad y por lo tanto mal podía acrecentar el porcentaje de una pensión inexistente a la del hijo; otra, el derecho al incremento implicaría un trato desigual y favorecedor de los hijos de las uniones extramatrimoniales en cuanto significaba reconocer a estos últimos, un derecho que en el caso de matrimonio procede, únicamente, por muerte de ambos cónyuges, es decir en los casos de orfandad absoluta (STS de 23 de febrero de 1994 (Rec. 1264/93) y 18 de noviembre de 1998). Pero esta doctrina que había sentado que el incremento de la pensión de orfandad absoluta sólo procedía «cuando el beneficiario sea huérfano absoluto y el cónyuge viudo lo sea en sentido estricto» ha sido corregida por la STC 154/2006, de 22 de mayo. Esta sentencia considera que la doctrina jurisdiccional ordinaria discrimina a los hijos extramatrimoniales y viola el precepto constitucional sobre protección integral de los hijos con independencia de la afiliación (art. 39.2 CE, en relación con el principio de igualdad del art. 14 CE), dado que el derecho al incremento de la pensión de orfandad de los hijos de parejas extramatrimoniales tampoco tendría lugar al fallecer el progenitor sobreviviente, que «ex lege» no puede ser titular de la pensión de viudedad.

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La mencionada sentencia ha sido respaldada por Resolución de la Dirección General de la Seguridad Social de 28 de junio de 2006 (BOE 21 de agosto de 2006), que considera que la «condición prevista en el art. 29.2.b) de la Orden de 13 de febrero de 1967 .... se entenderá que se cumple en aquellos supuestos en que no hubiere mediado matrimonio entre los progenitores de los huérfanos». Es claro que el apartado segundo de esta resolución, que establece la aplicación de la misma a los hechos causantes producidos «a partir del día 22 de junio de 2006», no vincula al órgano jurisdiccional, al que sí vincula la doctrina del Tribunal Constitucional que no impone límites a la aplicación de su doctrina.

El Acuerdo de 13 de julio de 2006, prevé, en relación a las parejas de hecho, que «cuando no se acceda a la pensión de viudedad debido al periodo de convivencia o a la falta de dependencia económica, y existiesen hijos comunes con derecho a la pensión de orfandad, el importe que hubiera correspondido a la pensión de viudedad acrecerá aquella». Esta medida del Acuerdo no ha sido «trasladada ex lege» al nuevo artículo 175 LGSS, de modo que, hoy día, la situación del hijo, pensionista de orfandad, se proyecta a dos vertientes: 1ª.- Si el sobreviviente de la pareja de hecho tiene derecho a la pensión de viudedad por reunir todos los requisitos establecidos en el artículo 173.3 LGSS, se siguen las reglas generales establecidas para la orfandad absoluta derivada de la muerte de los cónyuges unidos matrimonialmente. Es decir, el huérfano absoluto recibirá una prestación equivalente al 20% de la base reguladora, que se incrementará con el porcentaje -a repartir proporcionalmente, en caso de varios hijos- correspondiente a la viudedad. 2ª.- Caso de que el sobreviviente de la unión de hecho no tenga derecho a la prestación de viudedad por falta de algunos de los requisitos condicionantes de su reconocimiento, ello, no obstante, la pensión de orfandad se incrementará con la porción correspondiente a la prestación de viudedad no reconocida legalmente.

4.2.2. Alta y cotización

El ordinal 1 del precepto derogado se remitía para el reconocimiento de la prestación al párrafo primero del número 1 del artículo anterior, es decir a los requisitos de alta o situación asimilada de cobertura del periodo de cotización exigido para la pensión de viudedad y, además, se exoneraba del requisito del alta -por remisión, igualmente, al artículo 174.1 párrafo 2 LGSS- cuando se «hubiera completado un periodo mínimo de cotización de quince años».

El actual artículo 175 LGS exige, en su párrafo primero, únicamente que el causante «se encontrase en alta o situación asimilada al alta», eximiendo del requisito de alta -por remisión al «segundo párrafo del apartado 1 del artículo 174 de esta Ley»- cuando, se haya cubierto un periodo de cotización de quince años.

Llama la atención que no se haga relación a periodo de carencia alguno, como en la legislación anterior, y que el precepto no reenvíe al primer párrafo del artículo 174 citado que se refiere al periodo de carencia de cinco años. Entendemos, no obstante, que se trata de un mero olvido del legislador, y que, atendiendo a la naturaleza contributiva de la prestación, sigue siendo necesario para el reconocimiento de la prestación, la cobertura de un periodo de cotización de quinientos días, dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento, salvo que la causa del óbito sea accidente de trabajo o enfermedad profesional, en cuyos supuestos no se exigirá este requisito, como dispone el precepto reglamentario contenido en el art. 7.1.b) de la Orden de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia en el régimen general y el propio art. 174.1 LGSS en su inciso final.

4.2.3. Beneficiarios

Tanto el precepto derogado, como el de nueva creación reconocen el derecho a la pen-Page 123sión de orfandad a cada uno de los hijos, que, al fallecer el causante, «sean menores de dieciocho años o estén incapacitados para el trabajo». La duda que pudiera surgir sobre qué efecto tiene o puede tener la declaración de incapacidad acordada en el ámbito del derecho civil en orden a una discapacidad superior al 65% es resuelta ex lege por la Disposición adicional novena de la Ley que asimila a esta discapacidad superior al 65% a las «personas que judicialmente hayan sido declaradas incapaces». De otra parte, cabe recordar que la jurisprudencia (STS de 23 de noviembre de 1999 y 22 de mayo de 2000; Rec. 5053/98 y 3468/99) ha afirmado que la incapacidad exigida al huérfano mayor de 18 años ha de ser en grado de incapacidad absoluta o de gran invalidez.

El nuevo apartado 2 del artículo 175 LGSS incorpora, en su párrafo primero, una disposición que extiende la protección a los hijos del causante menores de 22 años o de 24 en la fecha de fallecimiento del causante, si no sobreviviera ninguno de los dos padres o presentaran una discapacidad igual o superior al 33%; se condiciona el reconocimiento a que dichos hijos no realicen un trabajo por cuenta propia o ajena o, aún efectuándolo, los ingresos obtenidos sean inferiores al SMI en cómputo anual.

El segundo párrafo reproduce el número 2 del derogado art. 175.2 LGS, en la redacción dada por la LPGE 30/2005, de 29 de diciembre, que alarga, en el supuesto de orfandad absoluta, la pensión de orfandad del huérfano, que «estuviera cursando estudios y cumpliera los 24 años durante el transcurso del curso escolar» hasta el primer día del mes «inmediatamente posterior al de inicio del siguiente curso académico». En aplicación de este precepto, debe recordarse que la Resolución de la SGOAG, de 27 de enero de 2006, consideró que curso escolar y académico no son nociones distintas, sino que ambas tienen esencialmente un contenido temporal, que supondrá siempre un periodo de tiempo entre dos fechas que no superará los doce meses, y que, si los días de finalización de un curso y del inicio del siguiente no fueren consecutivos, el periodo no lectivo, intermedio entre ambas fechas, será considerado como tiempo de curso académico. Afirmó, además, que, con carácter supletorio, y como norma general, el curso académico empieza el 1 de octubre de cada año y termina el 30 de septiembre del siguiente.

4.2.4. Indemnización a tanto alzado

El artículo 177 LGSS referente a la «indemnización especial a tanto alzado en el supuesto de muerte por accidente de trabajo o enfermedad profesional se modifica en su apartado 1 en el sólo sentido de otorgar dicha protección indemnizatoria al «sobreviviente de una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado 3 del artículo 174». Al igual que en la legislación anterior el precepto remite a los «Reglamentos generales de esta ley» a efectos de determinar su «cuantía uniforme». Esta indemnización ha sido fijada por el art. 38 del D. 3158/1966, de 26 de diciembre, para cada uno de los hijos, en el importe de una mensualidad de la base reguladora de la pensión de orfandad, que se incrementará, en el supuesto de orfandad absoluta, con el importe de las seis mensualidades que hubieran correspondido al cónyuge sobreviviente; suma que se repartirá a partes iguales cuando haya más de un huérfano.

4.2.5. Compatibilidad y limite de la prestación de orfandad

El artículo 179 LGSS, que lleva por título «compatibilidad y límite de las prestaciones» ha sido modificado en el doble sentido de suprimir el párrafo segundo del apartado 2 y de añadir un último párrafo al apartado 4 del mismo artículo. Así, pues:

  1. ) Se ha derogado el párrafo segundo del apartado 2 que establecía la compatibilidadPage 124 de la pensión de orfandad «con el desempeño de un puesto de trabajo en el sector público ...... delimitado en el apartado primero de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre», manteniendo el párrafo primero sobre la compatibilidad de la orfandad «con cualquier renta del trabajo de quien sea o haya sido cónyuge del causante, o del propio huérfano, así como, en su caso, con la pensión de viudedad que aquel percibía», y el apartado 3 sobre derecho del huérfano incapacitado para el trabajo a optar entre la pensión de orfandad y cualquiera otra pensión de seguridad social que tenga reconocido «en razón a la misma incapacidad».

  2. ) La adicción de un nuevo párrafo al apartado 4 creemos que era consecuencia necesaria de la variación reglamentaria establecida por el RD 1465/2001 de 27 de diciembre, que modificó el art. 31 del RGP 3158/1966, estableciendo una protección mayor en los casos de menores ingresos y cargas familiares del pensionista de viudedad. Ahora bien, toda vez que la suma de ambas pensiones -70% para la viudedad y 200% para cada uno de los hijos, respectivamente de la base- no podían superar el porcentaje del cien por cien de la base reguladora, resultaba que, caso de concurrir más de un hijo, el porcentaje de la pensión de orfandad, equivalente al 20% de la base, se había de reducir proporcionalmente, de modo que se puede concluir que el incremento de la pensión de viudedad se hacía a costa de la pensión de orfandad cuando existieran más de un huérfano (p.ej. en el supuesto de dos hijos restaría un 30% de modo que a cada hijo sólo se le aplicaría el porcentaje del 15% en lugar del 20%). Evidentemente que esta situación de «dar por un lado lo que se quita por otro» no respondía a la finalidad perseguida con el incremento del importe de la pensión de viudedad de garantizar una mayor protección a las unidades familiares más necesitadas económicamente. Al respecto, el Acuerdo sobre Medidas en materia de seguridad social de 2006 ya señalaba que «la atribución del porcentaje del 70%, en los supuestos de menores rentas, no irá en detrimento de la cuantía de las pensiones de orfandad»

Esta disfuncionalidad se trata de corregir por el párrafo añadido al ordinal 4 del artículo 179 LGSS, expresivo de que si bien continúa vigente el límite, establecido con carácter general, de que la suma de pensiones de viudedad y orfandad no pueden superar el cien por cien de la base reguladora, «cuando el porcentaje para el cálculo de esta última (pensión de viudedad) sea del 70 por ciento», la suma de las pensiones de orfandad podrá alcanzar hasta «el 48 por ciento de la base reguladora» (en el nuevo umbral, pues, únicamente afectaría al porcentaje del 20% de cada hijo el supuesto de concurrencia de tres o más pensiones de orfandad con la de viudedad). Esta disposición elevando el límite de la suma de pensiones de viudedad se aplicará a partir de la vigencia de la Ley 40/2007, constituyendo, pues, una excepción a la norma establecida por la Disposición final tercera con carácter general, de irretroactividad, expresiva de que «las modificaciones ..... introducidas por medio de la presente ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos con anterioridad a la misma». La eficacia de la norma en cuanto al repetido límite entendemos que debe operar a partir de la fecha de entrada en vigor de la ley -día 1 del mes siguiente al de su publicación en el BOE, según Disposición final sexta- y no desde la fecha de reconocimiento de las pensiones en cuestión, pues la ley no establece una irretroactividad absoluta en tal sentido.

Debe añadirse que con el mismo objeto de garantizar un mínimo el importe de las prestaciones de orfandad la Disposición adicional quinta de la Ley 40/2007, contiene el compromiso del Gobierno de adoptar «en los próximos ejercicios económicos las medidas necesarias para que la cuantía mínima de la pensión de orfandad, alcance, al menos, el 33 por ciento de la cuantía del Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples».

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4.2.6. Mejora de la pensión mínima en menores de 18 años y con discapacidad del 65 por ciento

El Acuerdo de julio de 2006 prevé «la mejora progresiva de la pensión mínima de orfandad en el caso de beneficiarios menores de dieciocho años y con una discapacidad igual o superior al 65%». Debe significarse que, ya la LPGE de 2006 estableció una mayor protección a los huérfanos con discapacidad en grado igual o superior al 65%, menores de 18 años, fijando para los mismos una cuantía mínima bastante superior a la prevista con carácter general para la pensión de orfandad. La instauración de esta nueva medida tendía a equiparar -lo que parece muy razonable, aunque quizá hubiera sido preferible acudir para lograr la igualdad con los mayores de 18 años a la misma técnica de «hijo a cargo»- la protección de los huérfanos discapacitados menores de dieciocho años, a los mayores de edad. Esta diferencia consiste en las diferentes y mayores cuantías asignadas por hijo a cargo mayores de 18 años, que son acumulables a la pensión de orfandad, conforme lo dispuesto en el art. 189.3 LGSS, en la redacción dada por la Ley 8/2005, que modificó la anterior 52/2003, que había establecido la incompatibilidad entre las asignaciones familiares por hijo a cargo y la pensión de orfandad.

En relación a esta compatibilidad entre la pensión de orfandad y la asignaciones familiares por hijo a cargo se modifica el párrafo segundo de la letra a) del art. 181 LGSS, expresiva de que el causante no perderá esta asignación por hijo a cargo por el hecho de que este realiza un trabajo por cuenta propia o ajena y continúe viviendo con el beneficiario, siempre que los ingresos no superen el 75% del SMI. La modificación estriba en elevar el límite de los ingresos al «100 por ciento» de SMI, también en cómputo anual.

En relación a esta cuestión se ha planteado (en relación a la normativa anterior a 2006, pero sustancialmente igual a la hoy vigente en la materia a resolver) el problema de determinar si el reconocimiento de la asignación por hijo a cargo exige que el reconocimiento de la minusvalía del huérfano absoluto tenga lugar antes del fallecimiento del último de sus progenitores o si también se produce el devengo cuando la minusvalía se declare después de la muerte del último progenitor. La STS de 21 de noviembre de 2007 (Rec. 1253/2007) ha sentando que esta prestación no contributiva causada por huérfanos absolutos mayores de 18 años pero con minusvalía igual o superior al 65% se devenga con independencia de que la declaración de la discapacidad se produzca en la vida de los padres (o de uno de ellos) o después de fallecidos ambos, con tal de que resulte probado o racionalmente se deduzca que los padecimientos existan, ya, en el momento del fallecimiento del último de los progenitores.

Entendemos que esta debe ser la solución. El causante de la prestación de referencia no son los padres sino que, lo es el hijo, si bien varía, según las circunstancias, la persona preceptora de la asignación, causada siempre por el hijo. Y una vez causada la prestación, su percepción corresponderá sea a los padres, o al que de ellos viva, porque con la prestación trata el legislador de ayudar a los progenitores a soportar la carga alimenticia que la ley les impone, ya, caso de fallecimiento de ambos progenitores -se insiste, tanto si es antes como si es después de la declaración formal de la discapacidad- al hijo, porque en este último supuesto coinciden plenamente la persona del causante y la del preceptor, que también será el hijo, pues este se halla «a cargo de sí mismo», teniendo la asignación por finalidad atender a mitigar su propio estado de necesidad.

5. Auxilio por defunción

La ley 40/2007 modificó el artículo 173 LGSS que estableció que el fallecimiento del causante dará derecho a la percepción inmediata de una auxilio por defunción para hacer frente a los gastos del sepelio, a quien losPage 126 haya soportado, incluyendo, también, la presunción, salvo prueba en contrario, sobre quién ha satisfecho estos gastos, que se individualizan siguiendo el orden de cónyuge superviviente, hijos y parientes del fallecido que conviven con él habitualmente. La variación se produce en relación al último inciso del apartado, en el que la presunción de pago de los gastos del sepelio se conforma en el orden siguiente: «el cónyuge superviviente, el sobreviviente de una pareja de hecho en los términos regulados en el apartado 3 del artículo 174, hijo o pariente del fallecido que conviva con él habitualmente». Es decir, el nuevo precepto difiere del anterior derogado únicamente en el punto de introducir, respecto a la presunción de pago del sepelio, en segundo lugar al conviviente de una pareja de hecho.

El legislador es consciente del importe exiguo de esta prestación de pago inmediato -su importe es de 5.000 ptas-, y el derecho viene sometido al plazo de prescripción de cinco años. Y por ello preceptúa, en la Disposición adicional décima, que «el auxilio por defunción se incrementará en un 50 por ciento en los próximos cinco años, a razón de un 10 por ciento anual» y que «a partir de este momento cada ejercicio, se actualizará el auxilio por defunción con arreglo al índice de precios al consumo».

Evidentemente que, aún con el incremento legal la cantidad continúa siendo insuficiente y no guarda armonía con los gastos reales del sepelio, ni, por ejemplo, con la ayuda de sepelio y subsidio de defunción establecido en otras esferas sociales, como la Mutualidad General de Funcionarios del Estado (MUFACE) y con la Mutualidad General Judicial (MUGEJU). Es claro que esta ayuda es compatible con las ayudas por defunción e indemnizaciones por fallecimiento acordadas en el ámbito de los convenios colectivos.

6. Conclusiones

PRIMERO. Las mayores novedades que introduce la Ley 40/2007 en la contingencia de muerte y supervivencia son las referentes a la pensión de viudedad, y, dentro de esta, la relativa al otorgamiento de esta pensión a las «parejas de hecho».

SEGUNDO. Ante la «imposibilidad de conseguir la plena equiparación entre parejas matrimoniales y las de hecho» que hace «inviable la plena igualación en el régimen jurídico», como reconoce la Exposición de Motivos, creemos que los requisitos establecidos ex lege para su reconocimiento entran dentro de una ponderada y razonable libertad de decisión del legislador, ejercida con respeto a los derechos constitucionales de igualdad y respeto a la dignidad de la persona.

TERCERO. No obstante, la remisión, que el artículo 74.3, apartado último hace a las «comunidades autónomas con Derecho Civil propio» en cuanto a «la consideración de la pareja de hecho» puede crear problemas de interpretación en aquellos supuestos en que los requisitos establecidos por la legislación de la comunidad para el reconocimiento de parejas de hecho no coincidan con los fijados por el art. 174.3 LGSS (Así, p. ej. alguna de estas legislaciones autónomas reconoce la pareja de hecho, aunque alguno o ambos integrantes de la unión estén «separados judicialmente»). Ello es así porque la única excepción que establece la norma remisoria a las «comunidades autónomas con derecho civil propio» es el relativo al «requisito de convivencia a que se refiere el párrafo anterior», es decir la «convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años».

CUARTO. En relación a la pensión de viudedad, no se ha dado todavía un paso definitivo en orden a que la misma revele su carácter de renta de sustitución y se reserve, concretamente, para aquellas situaciones en las que el causante fallecido contribuya efectivamente al sostenimiento familiar. Sí existen manifestaciones en tal sentido, como son,Page 127 en ciertos supuestos de fallecimiento por enfermedad común, el reconocimiento de un subsidio temporal; la garantía de que, en caso de múltiples titulares, se reserva el 40% de la base reguladora de la pensión al cónyuge sobreviviente y la posibilidad de que la suma de la pensión de viudedad y orfandad, cuando el porcentaje aplicado para el cálculo de la pensión del viudo sea del 70%, -lo que tiene lugar en las situaciones más necesita-das- pueda rebasar la base reguladora del causante con la finalidad de que tal incremento porcentual no merme la cuantía de la pensión de viudedad.

QUINTO. Respecto a la pensión de orfandad la reforma no ha sido significativa, a excepción de la bienvenida consagración del «régimen de igualdad de cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea su aplicación». Ello, quizá, ha determinado que el Preámbulo no haga consideración alguna sobre esta prestación. Se hubiera debido aprovechar la reforma para establecer la igualdad en la mejora de la pensión mínima de los menores de 65 años con discapacidad del 65 por ciento, a la de mayores de 18 años con la misma discapacidad -es decir aplicar a los primeros no la pensión mínima correspondiente a esta situación, sino la de hijo a cargo- y establecer un sistema unitario -no disperso, como hasta ahora- de las compatibilidades en dicha situación.

SEXTO. Nada más hace falta acudir a la dicción expresa del legislador para llegar a la conclusión de que la actual regulación, fundamentalmente de la prestación de viudedad, es fragmentaria, lo que motiva el compromiso de que «el Gobierno, siguiendo las recomendaciones del Pacto de Toledo, elaborara un estudio que aborde la reforma integral de la pensión de viudedad» (Disposición Adicional vigésimo quinta) y en esta dirección hacia el futuro tendrá que intentarse, creemos, que la pensión de viudedad obedezca a una verdadera situación de dependencia económica, lo que permitirá unos mayores recursos económicos a fin de hacer «más suficientes» la cuantía de los más necesitados, evitar en lo posible, la superprotección de los menos dependientes económicamente del causante. Tanto los modelos familiares, como el acceso de ambos géneros al trabajo y la situación demográfica, económica y social han cambiado profundamente, y por lo tanto, creemos que el mencionado estudio habrá de profundizar en los tres pilares básicos de situación real de las parejas de España -y, quizá, en el derecho comparado más próximo a nuestro contexto- dependencia económica y régimen de salarios y cotizaciones.