Introducción al 'derecho de familia'
| Autor | José Cerdá Gimeno |
| Páginas | 127-178 |
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- Ideas previas
···· La visión comparativa con el DERECHO DE SUCESIONES
Una de las reflexiones iniciales de esta SECCIÓN de este CAPÍTULO es la que me ha llevado a una visión comparativa con el DERECHO DE SUCESIONES [que se desenvuelve en el CAPÍTULO SEGUNDO de este volumen]. Esta comparación, fácilmente detectable en la realidad social de hoy en día, comprende variados aspectos, referidos: unos a los respectivos supuestos de hecho, otros a la regulación normativa pertinente, y otros a la diferente valoración por el entorno social circundante.
En el aspecto relativo a los supuestos de hecho la comparación evidencia una nota característica esencial: en el supuesto fáctico sucesorio hay una constante histórica fija [el hecho inevitable de una muerte] e inmutable, en tanto que el supuesto fáctico familiar es variable, inseguro y no constante en todo tiempo histórico que se contemple.
En el aspecto relativo a la regulación normativa, desde una visión jurídica genérica amplia cabe contemplar cómo las normas relativas a las sucesiones mortis causa suelen gozar de una larga duración y fijeza institucional que les permiten atravesar tiempos diversos con unas ligeras adaptaciones; en tanto que las normas relativas a las relaciones familiares van sufriendo el desgaste del tiempo en función de su intrínseca dependencia de la mutabilidad que el tiempo histórico injerta en la relación familiar y, lógicamente, van siendo modificadas una y otra vez en función de los cambios sociales.
En el aspecto relativo a la valoración del entorno social, todo el ámbito referido a las sucesiones mortis causa se traduce en un efecto traumático, cual es el de la pérdida de un ‘cabeza de familia’ y en la consiguiente búsqueda de la conservación y de la continuidad de una ‘casa’ o una organización familiar; en tanto que en las relaciones familiares la realidad
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social no parece tan pendiente del cómo y del qué de una familia o de un grupo familiar o de una relación familiar prototípica (la matrimonial, v.gr.) y parece despreocuparse de los inevitables cambios sociales que influyen en la formación, composición, continuación y disolución de una familia o de un grupo familiar.
···· La cuestión del nombre de este sector del Derecho
Resulta pacíficamente entendido por todos que el llamado DERECHO DE FAMILIA comprende aquella parte del ordenamiento jurídico-privado de un determinado Estado que regula el fenómeno social conocido como “familia”. Una vez admitido que la existencia de la ‘familia’ está reconocida constitucionalmente [C.E., art. 39], habrá que considerar qué debe entenderse como “familia”: a ello me referiré a continuación.
En su sentido normal (objetivo) nos dice CASTÁN TOBEÑAS que “el Derecho de Familia es el conjunto de normas o preceptos que regulan las relaciones que mantienen entre sí los miembros de una familia”. Para C. LASARTE “está claro que la convivencia familiar y los innumerables trances existentes entre los miembros de cualquier familia pueden originar simultáneamente numerosos conflictos que requieren una regla de mediación jurídica a la que el Estado no puede responder con la técnica del avestruz, metiendo la cabeza en su agujero”; por todo lo cual, entiende LASARTE que se denomina DERECHO DE FAMILIA “el conjunto de reglas de mediación y de organización familiar de carácter estructural, que comprende básicamente los siguientes aspectos: la regulación del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis, las relaciones existentes entre padres e hijos, las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad”.
Si, una vez determinado el sector o ámbito del Derecho que el nombre DERECHO DE FAMILIA implica, pasamos a la consideración de la etimología de la palabra “familia”, podemos encontrarnos con algunas sorpresas. Dado que este punto ha sido analizado con alguna profundidad por los autores especializados, presento aquí un pequeño resumen de las averiguaciones doctrinales como sigue.
·· A. SÁNCHEZ DE LA TORRE presenta la etimología de las palabras latinas fames [alude a la supervivencia individual, ‘hacer por la vida’, comer juntos] y fama [del verbo fari, hablar: opinión pública del concepto que merece determinada familia] y alude a la versión de San Isidoro de Sevilla [la hace derivar de a femore, muslo, con la alusión a que la familia es la unión de hombre y mujer].
·· C. GUTIÉRREZ GARCÍA presenta un detallado estudio lingüístico y filológico del término ‘familia’, así como de la familia en las fuentes y en los textos:
La generalidad de los autores [v., por todos, CASTÁN TOBEÑAS] considera que la palabra ‘familia’ procede de la voz famulia (derivación de famulus), que, a su vez procede del osco famel (que significa siervo) y más remotamente del sánscrito vama (hogar, habitación). La significación usual es la de “conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor de la casa”. Por ello, dice CASTÁN TOBEÑAS, el sentido vulgar moderno está de acuerdo con su sentido primitivo y todavía se llama hoy en muchos lugares ‘familia’ a “la reunión de personas que viven bajo el mismo techo, sometidos a la dirección y recursos del jefe de la casa”.
Otros hablan del término itálico famelos [proveniente del sánscrito dhamo-s, equivalente a casa, habitación]: fammelia sería domesticidad y famulus siervo, aquel que pertenece a la casa.
Otros relacionan a familia con fas [del sánscrito bha]: el grupo del paterfamilias.
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Todos estos precedentes hacen que la autora precitada diga que “Es difícil trazar un desarrollo histórico del concepto [familia] y afirmar si el significado histórico originario sería el de sede o de conjunto de bienes que formaban parte de ella o bien los esclavos del grupo”. Por lo cual, entiende la autora que “nada más lejos [ni la etimología, ni el significado primitivo] de lo que hoy entendemos por familia, y no sólo en cuanto a su estructura o en cuanto al papel que desempeña en la sociedad...”.
···· La cuestión de los elementos subjetivos intervinientes en este sector del Derecho Así como en el DERECHO DE SUCESIONES la presentación habitual en la realidad social es la de un causante (difunto, de cujus) y de un seguro o eventual destinatario de los bienes relictos [el heredero o herederos, por regla general; aunque caben otros supuestos fácticos, como se dirá en el lugar correspondiente], en el DERECHO DE FAMILIA a la variabilidad y complejidad de relaciones familiares prototípicas [las matrimoniales,
i.e., conyugales] cabe superponer la incidencia y el entrecruzamiento de relaciones interpersonales varias, como por ejemplo: interconyugales (marido-mujer), ‘para-conyugales’ [parejas (hetero/homo) de hecho], paternofiliales, adoptivas, tutelares, asistenciales, etc.
De toda esta variada panorámica subjetiva, habitual en cualquier presentación moderna del DERECHO DE FAMILIA, en este volumen solamente va a recogerse la prototípica relación interconyugal clásica (marido-mujer), dado que es la que tradicionalmente ha sido contemplada por las costumbres pitiusas y por la normativa compilada (tanto en 1961 como en 1990).
···· La conveniente delimitación de materias subyacentes en este Capítulo [FAMILIA/ DERECHO DE FAMILIA]
Un buen punto de partida para una visión moderna de este sector normativo podría haber sido el de proceder a la actualización y puesta al día de las reflexiones habituales de la doctrina moderna entre nosotros. Lo que ocurre es que la proliferación y la abundancia de aportaciones acerca de la ‘familia’ (en general) y del ‘Derecho de Familia’ (en general), en número inimaginable, haría que solamente esa panorámica moderna demandaría un volumen notoriamente desmesurado y quizás más sociológico que jurídico. Por lo cual, por mi parte, queda aquí descartado. Sin embargo, además de las referencias bibliográficas al final de este capítulo (seleccionadas y examinadas, específicamente), procederé a algunas alusiones o referencias mínimas exigibles en este punto.
A la hora de dar un resumen de las materias que este Capítulo comprende, habrá que reducir su contenido a estos tres grupos: FAMILIA (en general), DERECHO DE FAMILIA (en general) y ‘RÉGIMEN ECONÓMICO-CONYUGAL’.
···· La incidencia de factores extrajurídicos [en especial, la multiculturalidad]
Desde un punto de vista acerca de la incidencia de los cambios sociales en la familia tradicional me había ocupado años atrás [1985] tomando datos de la realidad social, y así pude afirmar que:
“Podemos decir sobre el proceso de cambio en la familia española que “en la sociedad española el cambio está dentro de un proceso más amplio y más antiguo, en que la sociedad ha ido pasando del sector primario o agricultura al sector industrial y terciario, y del sector agrario a la urbanización, elevando los niveles de producción y de consumo, proceso que supone una interacción de distintos factores e instituciones sociales que se compenetran e inl uyen mutuamente. Parece evidente que esta inl uencia está jerarquizada, porque hay unos factores que mandan más que otros, son motores del
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cambio (como es la economía, como es la política), y otros son transmisores o receptores de ese cambio. Entre esos factores que pueden inl uir están, por ejemplo:
El político: tiene un valor ejemplar, inevitablemente afecta a la larga a la familia, pero también social (con el...
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