Introducción y definición del problema

AutorEnrique Bacigalupo
Cargo del AutorDoctor en Derecho y Ciencias Sociales. Universidad de Buenos Aires
Páginas15-24

Las transformaciones sufridas en los últimos cuarenta años por la teoría del delito se vinculan decididamente con la reestructuración propuesta por la teoría de la acción finalista, que puso en tela de juicio no sólo el valor de los conceptos perteneciente a la dogmática que hoy se liga a los nombres de von Liszt y Beling, sino, y fundamentalmente, sus bases metodológicas. La proposición básica de Welzel, según la cual el objeto no tiene que determinarse por el método, sino el método por el objeto"1, dio como resultado una cantidad de transformaciones que afectaron a la teoría de la acción, lo injusto, el tipo, la culpabilidad, el error, la participación, etc.

Pero a la vez que se gestaba en sucesivas formulaciones la teoría finalista de la acción y el concepto del delito en ella apoyado, los delitos impropios de omisión fueron sufriendo también una -casi podría decirse independiente- evolución en la cual todos sus elementos fueron puestos en duda, reformulados y reanalizados. Seria quizás acertado afirmar que los delitos impropios de omisión constituyeron uno de los puntos centrales hacia los que se dirigió la crítica del derecho penal liberal por la llamada escuela de Kiel (Schaffstein y Dahm), en procura de alcanzar los cometidos de un nuevo orden2.

La insatisfacción de las soluciones dadas al caso de las omisiones impropias o delitos de comisión por omisión, tenía una larga tradición de la que dan cuenta en primer término los esfuerzos conceptuales des-Page 16tinados a fundar su causalidad, sin duda cuestionados una y otra vez mientras se mantenía relativamente estable el problema de las llamadas fuentes del deber de actuar.

En efecto, las razones dogmáticas que justificaban la equiparación de la tan famosa madre que no cumple con la obligación de alimentar a su hijo, de lo que se deriva la muerte de éste, con la producción activa de la muerte, por ejemplo, mediante el disparo de un arma de fuego, no resultaron claras en cuanto se cuestionaron sus bases.

Sin embargo, una responsabilidad similar correspondiente a la acción ejecutiva en casos de esta naturaleza tiene muy lejanos antecedentes que comienzan, según Nagler3, en el antiguo derecho danés, en el cual la ley IV-12 del rey. Erich establecía que aquel que utilizara un caballo, con la costumbre de patear hacia atrás, sabiéndolo, y diera ocasión para ello, sería responsable de la misma manera que si él mismo hubiera pegado el golpe, en caso de que alguien resultara lesionado. Idéntico criterio se encuentra en el derecho jónico (Schonischie Recht), donde se responsabilizaba de igual manera a quienes tuvieran animales salvajes en su casa, por los daños que causaran éstos. La hipótesis se extendió en el antiguo derecho germánico a la muerte y herida de un hombre, bajo el rey Waldemar, según informa Wilda4.

En la codificación justineanea se encuentra la oposición de occidere, proveniente de la lex Aquilia, con mortis causam praestare, para la cual Celso solamente admitió la actio in factum.

En las fuentes germánicas y medievales se puede hallar también un tratamiento similar para la omisión y acción positiva que provoca un daño, ante todo en los casos referidos a la omisión de impedir la provocación de aquéllos por animales que se tienen en la casa (ley Sax 13). También se habló expresamente del guardia que no diera de comer a un prisionero en el caso en que éste muriera de hambre, aunque Page 17 se consideró la posibilidad de aminorar la pena por el juez, a pesar de reconocerse la igualdad de esta omisión con un asesinato activamente ejecutado frente a Dios5.

También el derecho romano conoció el caso de la muerte de un hombre provocada por la omisión de darle sustento y, además, la no continuación del tratamiento médico (Gajus: qui benit secuerit et dereliquit curationem, 1.8).

En la Constituto Criminalia Carolina puede verse en el art. 122 la equiparación de la no evitación de actos impúdicos por los padres y la esposa con la acción activa de ese delito.

Frente a los códigos modernos y en especial frente al Código Penal argentino, que guarda un absoluto silencio con respecto a esta categoría de delitos, la distinta responsabilidad que corresponde -según criterio unánime de la doctrina y de la jurisprudencia- al peatón que ve a un inválido caído en una fuente en peligro de ahogarse y no le presta ayuda (art. 108, Cód. Penal) y al enfermero encargado de cuidarlo que omite, consciente o no de su omisión, la misma ayuda (art. 79, Cód. Penal), no es fácil de sostener si se formulan algunas preguntas que demostrarán la necesidad de una más sólida fundamentación.

En primer lugar, emerge el siempre cuestionado problema de la relación de causalidad, que sin duda presenta matices más complejos en aquellos tipos penales que se estructuran, o se han creído estructurados, sobre una relación causal material. Luego no podrá eludirse la respuesta de otra pregunta en la que deba explicarse por qué razón en el supuesto de que la omisión sea causal o se afirme como tal, sin embargo, solamente algunas omisiones serán equiparadas a las causaciones activas, que por su parte en todos los casos serán típicas"6. En tercer lugar es lícito preguntar en virtud de qué criterios se distingue -si ello es posible- el mandato de acción de los tipos impositivos (constitutivos de los casos de omisiones propias: ej.: art. 108, Cód. Penal) del Page 18 deber de actuar que fundamenta la adecuación de una omisión al tipo de un delito de comisión, es decir, prohibitivo (estructurado sobre la prohibición...

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