Introducción a ciertas cuestiones del derecho de familia en las sociedades multiculturales
| Autor | María Jesús Elvira Benayas |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora de Derecho internacional privado de la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 149-164 |
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La globalización suele ser considerada y analizada, principalmente, en términos económicos. Se olvida, sin embargo, que durante ese proceso también se ha desarrollado otro
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más discreto, menos evidente que ha afectado a multitud de sujetos, a sus propias vidas. Ese proceso es el que Ulrick BECK denomina “la globalización de la biografía”1.
El desplazamiento de personas por razones económicas o políticas y su emplazamiento en un nuevo lugar abre interrogantes no sólo en lo relativo a la integración de los inmigrantes sino, además, de aceptación de las diferencias2. Este nuevo contexto de convivencia es lo que ha venido en llamarse multiculturalidad, es decir, una situación fáctica en la que convergen sujetos pertenecientes a culturas distintas3.
Esa convivencia genera tensiones y la necesidad de conjugar el respeto a los valores y derechos propios de la sociedad de acogida con la identidad cultural de las personas que se integran en ella. Por ello, podemos afirmar que la sociedad multicultural se caracteriza por el respeto de las diferencias sin que ello suponga la admisión de valores o principios que sean contrarios a los derechos, libertades y deberes fundamentales4.
Nosotros nos fijaremos en el modo en el que algunas sociedades multiculturales han abordado los problemas que derivan de distintas concepciones de la familia. Centraremos
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nuestra atención en ésta porque de ella pueden obtenerse resultados muy interesantes para abordar nuevas situaciones que pudieran darse en el futuro5.
Desde la casuística que se ha ido manifestando en distintas sociedades multiculturales, podemos establecer cuatro grandes bloques de cuestiones: el matrimonio, el régimen económico matrimonial y los alimentos, las relaciones paterno–filiales (que incluye la sustracción internacional de menores)6y, en último lugar, el reconocimiento de la disolución del vínculo matrimonial.
Para dar respuesta a las interrogantes que las materias propuestas generan es necesario analizarlas desde una triple óptica: la internacional, la comunitaria y la nacional (tanto desde el punto de vista del Derecho comparado como, en nuestro caso, desde el Derecho español).
Por lo que se refiere a la primera, cabría indicar que probablemente sea la más eficaz por su vocación de universalidad. Sin embargo, por el momento es muy escasa la regulación que existe al respecto.
Es destacable la aproximación del Instituto de Derecho internacional a esta cuestión. En su sesión de Cracovia (2005) se aborda la cuestión de las diferencias culturales y el orden público en materia de derecho de familia7, si bien en ella se contienen recomendaciones a los Estados sobre cómo valorar las nuevas situaciones.
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Sin embargo, la labor principal de tratar estos temas así como de concluir instrumentos jurídicos que los regulen la desarrolla la Conferencia de La Haya (especialmente en materia de derecho de alimentos8o sustracción de menores9, etc.). Por el momento, ésta constituye el único foro internacional en el que se tratan cuestiones de Derecho de familia y en el que conviven tradiciones jurídicas diversas10.
El Derecho comunitario ha tratado algunas cuestiones del Derecho de familia conectadas con la multiculturalidad para aquellas situaciones que se desarrollan y se extinguen en más de un Estado miembro (transfronterizas). Y lo ha hecho bien a través de normas aplicables a las políticas de inmigración, bien a través de normas de cooperación jurídica en materia civil.
Por lo que se refiere a la primera debemos mencionar la Directiva de 22 septiembre 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar11. En la misma se opta por un modelo de familia monogámica, si bien deja a los Estados la posibilidad de regular otros modelos familiares (poligámicos) con la advertencia de que se crean situaciones claudicantes, ya que no son necesariamente reconocidas por el resto de los Estados (Considerando 10º).
Asimismo, se intenta atajar el fenómeno de los matrimonios de conveniencia como método para la obtención de permisos de residencia y estancia. A estos se refiere la anterior Directiva como límite a la reagrupación familiar (art. 16.2, b)). Junto a esta medida, a través de la Resolución, de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos12se recomienda a los Estados que establezcan mecanismos específicos de control con el fin de evitar la celebración de este tipo de matrimonios.
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Por su parte, las normas comunitarias de cooperación jurídica en materia civil, por el momento, han abordado la cuestión de la multiculturalidad y el Derecho de familia desde la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales extranjeras (Reglamento 2201/2003). Ello significa que se ha utilizado la residencia habitual (o, en el caso de protección de menores, incluso, la mera presencia) como pieza central para determinar la competencia judicial, lo que evita la ley personal y, por ende, la posible incidencia de diferentes tradiciones jurídicas –si bien es cierto, que también se hace mención a la ley de la nacionalidad de los cónyuges siempre que esta sea la de algún Estado miembro13–.
Esta posibilidad de acudir a la ley de la nacionalidad en materias concretas no está, sin embargo, exenta de confiicto con el Derecho comunitario. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 octubre 200814establece la incompatibilidad con el Derecho comunitario de la aplicación de la ley nacional para la determinación de los apellidos cuando el sujeto presenta conexiones más estrechas con otro Estado (el de nacimiento y residencia).
Son diversos los enfoques que han adoptado los ordenamientos y las jurisprudencias nacionales a los múltiples cuestiones que hemos apuntado. Esta diversidad no sólo se encuentra entre Estados sino que en la regulación y en la aplicación en cada uno de ellos las soluciones han oscilado entre posiciones “liberales” –en la que prima la identidad cultural de los sujetos sobre los valores y derechos del Estado de acogida– y “conservadoras” –en las que la excepción de orden público se constituye como pieza clave para eludir la aplicación de ordenamientos extranjeros–.
Según los asuntos que hemos enumerado más arriba, comenzaremos nuestro análisis por las cuestiones relativas al matrimonio. Nos referiremos al reconocimiento y efectos del poligámico, a los matrimonios de conveniencia y a los matrimonios forzosos.
A. El matrimonio poligámico, el matrimonio de conveniencia y los matrimonios forzosos
Respecto del primero, salvo en algunos países islámicos (Túnez o Turquía lo prohíben y Marruecos lo restringe), como regla general, no se le reconoce ningún efecto civil. Sin
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embargo, como veremos, sí se ha admitido la producción de ciertos efectos. Un ejemplo de lo anterior lo encontramos en Francia.
Hasta 1993, las autoridades y los tribunales franceses admitían y reconocían efectos al matrimonio poligámico por entender que era una situación que afectaba al derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8 CEDH), respetaba la identidad cultural de las personas y no existía ninguna razón para su limitación. En este mismo sentido, se aplicaba sin cortapisas la ley nacional de los cónyuges para justificar la mencionada posición.
Pero en 1993, mediante la Ley 93–102, de 24 de agosto, de inmigración15se prohíben los matrimonios poligámicos por entender que son discriminatorios contra las mujeres y provocan su exclusión social. A partir de esta fecha los matrimonios poligámicos pasan a una situación de ilegalidad y se produce una modificación en cuanto a la ley aplicable al matrimonio. Como hemos dicho el argumento a favor del reconocimiento era su admisión en la ley personal de los contrayentes, en la actualidad se ha sustituido por la ley de la residencia habitual de éstos.
En la mayor parte de los países occidentales la poligamia no tiene reconocimiento civil, con excepción de las particularidades británicas16. Sin embargo, sí existe el reconocimiento de ciertos efectos17. Así, por ejemplo, en materia de políticas sociales o de protección social o en aquellos supuestos que no sean contrarios a la ley del foro18. En tales casos, se argu-
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menta, a través de esta tolerancia se evitan situaciones de exclusión social de las mujeres musulmanas.
El rechazo de este tipo de matrimonios puede tener, además, otras consecuencias como es la denegación de la adquisición de la nacionalidad del Estado de acogida19.
En segundo lugar, otro fenómeno que se ha incrementado con la globalización es el de los llamados “matrimonios de conveniencia”. El elemento que los identifica es la utilización de la institución matrimonial con un fin distinto al de la creación de una comunidad de vida20. Mediante su celebración se pretende, bien la obtención de documentación para la entrada en el territorio de un Estado o, bien regularizar a personas que se encuentran de forma ilegal en un territorio.
Para su erradicación se han adoptado medidas penales y civiles. En este último caso, se han creado tanto medidas para evitar su celebración, como, en su caso, para...
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