Introducción
| Autor | Roberto Scarciglia |
| Páginas | 19-34 |
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Las páginas que siguen están escritas en el convencimiento de que el conocimiento de la metodología es necesario para la formación jurídica y, de manera particular, para quien quiera adentrarse, por razones diversas, en el inmenso mar de la comparación. La imagen de la portada en la edición italiana, Una ventana al mar, evoca este espíritu. Como diría Palomar, «no se puede observar una ola sin tener en cuenta aspectos complejos que concurren a formarla y aquellos igualmente complejos a los que aquélla da lugar»1. El análisis de institutos o fenómenos complejos representa un punto de llegada al que el comparatista -si éste es su Geist- difícilmente podrá sustraerse. Esta es la principal tesis del libro: el conocimiento de la metodología es necesario para el estudio de la complejidad y su enseñanza en las aulas universitarias constituye
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un presupuesto indefectible. La multiplicidad de los enfoques metodológicos, tanto cualitativos como cuantitativos, representa un punto de encuentro y una ocasión de colaboración entre estudiosos pertenecientes a áreas disciplinares y a tradiciones jurídicas diversas -from comparison to collaboration2- en un espacio jurídico transnacional.
El Derecho comparado asume cada vez más un papel instrumental en el conocimiento y de la solución de los numerosos problemas complejos generados, en primer lugar, por las transformaciones del Derecho de la postmodernización y por la consiguiente circulación de un ordenamiento a otro, tanto en sentido horizontal como vertical, de modelos institucionales, conceptos, soluciones, reglas y doctrinas3.
La complejidad representa un elemento de la estructura de los ordenamientos jurídicos -desde los más altos niveles de abstracción a la más detallada solución de casos concretos- y, como tal, forma parte del ámbito de estudio del Derecho comparado4. El carácter dinámico del Derecho, descrito por Hans Kelsen en la Teoría general del Derecho y del Estado5, obliga al intérprete a abandonar progresivamente la concepción del law in the books y de la cen-tralidad del etnocentrismo. Debe recordarse que el término "etnocentrismo", acuñado por el sociólogo G.W. Sumner (1840-1910), indica la tendencia a valorar con prejuicios la cultura, las tradiciones y la historia de grupos distintos del propio, respecto a los valores, a las normas y a las costumbres en las que se ha sido educado, con una sobrestima de la propia cultura respecto a las demás. Como observa Günter Frankenberg, el Derecho no es inmutable, sino que representa un flujo constante en transformación, alimentado por distintos modos de observar la realidad6. Desde esta perspectiva, también en el plano interno las opciones metodológicas pueden experimentar mutaciones para adaptarse al análisis de institutos que se transforman, incluso en la perspectiva de la interpretación y del uso de los precedentes de Derecho extranjero por parte de los Tribunales constitucionales y supremos.
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A lo largo de estas páginas, volveré sobre este asunto analizando la relación entre el Derecho comparado y la ciencia de los complex adaptive systems7. David Gerber ha abierto desde hace algunos años una reflexión sobre la relación entre los elementos de la ciencia compleja y el pensamiento comparado, justo porque ambos tienen en común la comprensión de sistemas, interconexiones y objetivos. Se puede decir que la teoría de la complejidad, del mismo modo que puede ser aplicable por ejemplo a la biología, a la economía y a cualquier otra área de las ciencias sociales, asimismo puede ser utilizada para el análisis de los sistemas jurídicos y sus elementos8.
En los límites de espacio de este estudio en cierta medida se ha tenido en cuenta la tesis de Niklas Luhmann (1927-1998) sobre la función del Derecho como instrumento de reducción de la complejidad9 y las críticas que se le han dirigido desde el plano de la ontología y de la epistemología10. Siguiendo esta perspectiva, se hará seguidamente referencia a los conceptos de "metodología" y "métodos", más que al de "método comparado", en su acepción clásica en singular. Querría a este respecto recordar una reflexión de Paul Feyerabend, contenida en Against Method de 1975, según el cual «la idea de un método que contenga principios fijos, inmutables y absolutamente vinculantes como guía en la actividad científica se enfrenta a dificultades considerables cuando se la compara a los resultados de la investigación histórica. Vemos en efecto que no hay una sola norma, por muy plausible y por muy sólidamente radicada en la epistemología, que no haya sido violada en alguna circunstancia»11. Estas violaciones han contribuido -y son evidentemente necesarias- al progreso científico: «la invención del atomismo en la Antigüedad, la revolución copernicana, el advenimiento de la teoría atómica moderna [...], el gradual surgimiento de la teoría ondulatoria de la luz se produjeron solo porque algunos pensadores o decidieron no dejarse vincular por ciertas normas metodológicas "obvias" o porque involuntariamente las violaron»12.
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Las reglas metodológicas están estrechamente interconectadas con cualquier objeto de estudio y, por tanto, no nos podemos sustraer de ellas en el campo de la comparación y de la enseñanza del Derecho comparado.
Es una tesis aceptada que los métodos en el ámbito científico se basan «en teorías implícitas relativas a la naturaleza de los objetos que forman parte de cada disciplina y en la adecuación de estos métodos para obtener el conocimiento de aquellos mismos objetos que tengan precisamente dicha naturaleza»13. A veces, métodos y técnicas que utiliza el comparatista en sus análisis pueden estar condicionados por su mentalidad y por ser prisionero de prejuicios epistemológicos y por la «actitud hacia las consecuencias absurdas de las teorías que acepta»14.
El debate sobre el método puede, desde este punto de vista, asumir diversas formas cuando los análisis provengan, por ejemplo, de la doctrina estadounidense, europea, asiática o islámica15, como es razonable esperar de formas de pensamiento y de razonamiento derivadas de tradiciones jurídicas profundamente distintas.
Como observaba Paul Feyerabend, «los lenguajes observacionales pueden por ello quedar atados a viejos niveles de especulación, que afectan, de esta forma indirecta, incluso a la metodología más progresiva»16. En consecuencia, incluso la perspectiva metodológica puede estar influenciada por factores no "visibles" o "mudos"17, estar sujeta a rigideces conceptuales o también experimentar mutaciones que pueden, por ejemplo, incidir tanto en los razonamientos y las decisiones de los tribunales, como también en la enseñanza universitaria18 y en la investigación. Se puede estar evidentemente a favor o en contra un método pero sin duda, los resultados que el comparatista obtiene en muchos casos constituyen una suerte de piedra de toque de la bondad de la metodología escogida y utilizada en relación a las finalidades de la actividad comparativa, a caballo entre conclusiones descriptivas y resultados prescriptivos.
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Desde esta perspectiva, la elección de uno o más métodos es, sin duda, difícil y no es raro constatar el uso de enfoques no muy brilllantes19. En consecuencia, no hay que extrañarse si «la literatura de Derecho comparado a veces es muy confusa, a veces incluso algo desconcertante»20, a pesar de que debería tener un valor añadido respecto a la mera descripción del Derecho extranjero21. En última instancia, como ha puesto de relieve Otto Pfersmann, solo con un optimismo naifse puede entender que sea posible una comparación jurídica sin método, simplemente considerando que es una operación normal para los seres humanos confrontar dos soluciones para ver rápidamente la mejor22.
De ningún modo sería probable este automatismo, si tenemos en cuenta, como señala Siri Hustvedt, que la interpretación de los resultados de la comparación no puede prescindir del «pensamiento, del lenguaje y de la cultura de los intérpretes»23. Por lo demás, la misión del comparatista es ir más allá de la letra del texto, para descubrir el significado cultural y la mentalidad que el propio texto expresa. El comparatista es un intérprete24.
La función de interpretación es preeminente entre las finalidades prácticas de la comparación jurídica. No es casual que algunos de los más reputados comparatistas se hayan formado, desde el comienzo de su carrera científica, en la teoría de la interpretación como Gutteridge, Sacco, Pfersmann, Vogenauer, solo por citar algunos.
Como sucede en cualquier disciplina, la metodología costituye un común denominador para identificar, por una parte los miembros de una comunidad científica25 -en este caso, la de los comparatistas- y, por otra, los rasgos de un «sello de garantía disciplinar»26. El consenso explícito sobre la metodología utilizada es parte de esta garantía y evita el prejuicio subjetivo hacia quien se forma en la comparación.
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No es cierto que todos los destinatarios de los estudios jurídicos sigan este camino, pero en todo caso se trata de una opción con la que los profesores de Derecho deberían familiarizarse, al igual que los de antropología, filosofía, sociología, historia, ciencia política, etc.
En tiempos recientes, por parte de algunos estudiosos, se ha hecho referencia al Derecho comparado utilizando expresiones como "nuevas perspectivas"27, "nueva introducción"28, Derecho comparado"del siglo XXII"29 o también "postmoderno"30 o, incluso, "más allá del postmodernismo"31. Estas definiciones implican el concepto de progresión temporal, «from the premo-dern to the modern to the "postmodern". Such as a conception, at the very least, presupposes a teleological notion of historical development that can be described precisely enough to delinéate the transition from one period into another»32. Ello comporta sustancialmente un replanteamiento de algunos de los paradigmas que han caracterizado esta disciplina desde su fundación...
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