Introducción

Autor:Gerardo García Alvarez
Cargo del Autor:Profesor titular de Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza
Páginas:29-42
 
EXTRACTO GRATUITO

Page 29

El Consejo del Estado español es uno de los mejores ejemplos de los límites del viejo axioma sobre la permanencia del Derecho administrativo frente a lo mudable del Derecho constitucional. Su estudio muestra como a una estructura administrativa particular sustancialmente inalterada puede corresponder una función institucional muy distinta simplemente porque la estructura del Estado ha cambiado. De ello trata este libro.

El Consejo de Estado carece de una función institucional suficientemente definida. La determinación de la función a desempeñar por un órgano, de las necesidades a las que responde su creación o su mantenimiento/ debería preceder a la articulación de su organización. Esto no parece haber sido así en el caso del Consejo de Estado español: sus funciones no aparecen definidas en la Constitución, ni tampoco en su Ley reguladora. Ni siquiera es posible deducir los trabajos parlamentarios qué idea de ella se hacían los miembros de las Cortes que aprobaron uno y otra.1 Sabemos, eso sí, que es un órgano "consultivo" ya que lo dice la Constitución. Sin embargo, dada la multiplicidad de funciones y de morfología de los órganos consultivos, esto sólo nos autoriza a deducir que no es un órgano "jurisdiccional" —lo cual es evidente, porque elPage 30art. 117.3 CE otorga el monopolio de las funciones jurisdiccionales a jueces y tribunales—, ni un órgano "activo", lo que no es un gran avance.

El engarce constitucional de la institución puede proporcionar algunos elementos: órgano "auxiliar" del Gobierno y no órgano de control. La función constitucional del Consejo de Estado es reforzar al Gobierno en su función constitucional de dirección de la Administración pública, apoyarle en la consecución de una actuación administrativa conforme al principo de legalidad. Si hay un mecanismo de control de la legalidad y de la justicia material en la Administración, deriva a la actuación conjunta del Consejo de Estado y del Gobierno y es ejercido por éste último. Ciertamente, la función de asesora-miento, que se traduce en ocasiones en una suerte de "advertencia de ilegalidad", puede reforzar la responsabilidad política del Gobierno. Pero en todo caso se trata de una consecuencia indirecta y accidental, que no entra en la función constitucional del Consejo de Estado, ya que el Congreso de los Diputados no es destinatario ni siquiera ocasional de los dictámenes.

La función constitucional resta a concretar. Como el legislador no sabía qué hacer con él, la regulación del Consejo de Estado se mantiene congelada en un momento de su evolución —los años cincuenta— y la evolución del Derecho y de la Administración pública ha convertido su estructura en anacrónica. La Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, no contiene ninguna idea de reforma política de la institución, ninguna nueva orientación de sus funciones: en lo esencial es una mera actualización de tipo técnico; materialmente, un texto refundido.2

Agustín de Arguelles se refería en el preámbulo de la Constitución de 1812 a las misiones que debía desempeñar el Consejo de Estado: la dirección de los negocios conforme a principios fijos y conocidos, que el Estado sea dirigido por "máximas" y no por las ideas aisladas de cada uno de los "Secretarios del Despacho", necesariamente variables a causa de la movilidad de los ministros. Actualmente la coordinación corre a cargo del Consejo de Ministros yPage 31del liderazgo acordado por la Constitución al Presidente del Gobierno. Por lo que respecta a la continuidad, no puede llevarse demasiado lejos en un sistema normalmente dirigido a una alternancia democrática en el poder. Le queda al Consejo de Estado la salvaguarda de la continuidad en aspectos no políticos, en la aplicación del Derecho de la Administración; sin embargo, la existencia en la actualidad de burocracias profesionales y estables disminuye su importancia en este sentido. Le queda también al Consejo de Estado la formación de una doctrina jurídico-administrativa uniforme que contrarreste la tendencia al desarrollo de "culturas" administrativas propias en los grandes departamentos, pero en esto se ve sometido a la competencia del Servicio Jurídico del Estado. Finalmente su autonomía y su competencia jurídica podrían convertirle en un instrumento útil para la resolución extrajudicial de conflictos, pero el desarrollo de este aspecto pasa probablemente por una decisión política.

La función constitucional del Consejo de Estado es el apoyo al Gobierno y la continuidad de las doctrinas jurídicas. Una vez esto establecido corresponde al legislador determinar las modalidades y las áreas de su intervención. Las opciones son múltiples: consejo de "prudentes" elegidos por su experiencia política o administrativa u órgano técnico compuesto por juristas; extensión de su ámbito al conjunto de las Administraciones públicas o limitación a la Administración del Estado; centrado en los procedimientos internos y en la eficacia administrativa o en los derechos de los administrados y por tanto en la resolución extrajudicial de conflictos, etcétera. Todas estas tendencias están en potencia en el Consejo actual.

Intentemos una aproximación comparativa. Los extremos entre los que hay que situar al Consejo de Estado español de la actualidad son, por un lado, el de consejero áulico y universal situado en la proximidad del príncipe para asesorarle sobre todos los aspectos —técnicos, jurídicos y políticos— de las decisiones que éste deba tomar, paradigma encarnado en parte por los consejos del Antiguo régimen pero, sobre todo, personificado por el Consejo bonapartista en sus inicios. El otro extremo dentro de los órganos consultivos colegiales dotados de una cierta autonomía es el encargado de funciones exclusivamente técnicas, en este caso jurídico-administrativas, al que se habrían intentado asimilar los consejos consultivos autonómicos (no siempre con éxito).

El Consejo francés actual mantiene algo de su antecesor: tiene funciones también jurisdiccionales, pero se percibe a sí mismo como un órgano administrativo y en la doctrina francesa no es infrecuente su consideración como una Administración independiente, al menos en cuanto a sus funciones con-Page 32sultivas.3 Además, entre sus miembros ingresados en las últimas promociones predominan largamente los no juristas.4 Por último, aplica a menudo al enjuiciamiento de la actuación administrativas, criterios de justicia material.5

Es un hecho bien conocido que el Derecho administrativo francés es un Derecho pretoriano (lo difundido de la idea excusa citas concretas), predominantemente creado por el Consejo de Estado francés en sede contenciosa, utilizando los principios generales del Derecho, las concepciones sociales dominantes o invocando la "tradición republicana".6 En estos casos, el Consejo de Estado actúa más que como un órgano judicial, supeditado a hacer cumplir la Ley, como un órgano decisor apoyado sobre el consenso de la comunidad jurídica y en la auctoritas adquirida durante casi doscientos años de funcionamiento. A ello ayuda la participación de sus miembros, con normalidad y asiduidad, en la actividad administrativa,7 lo que lleva ocasionalmente a laPage 33anulación de determinadas decisiones administrativas, ya no sólo en nombre del Derecho, sino de la conveniencia técnica tal y como el propio Consejo la entiende.8 Esta estrecha imbricación ha provocado inevitablamente acusaciones de politización.9 La Justicia administrativa francesa se mueve en estos casos, a medio camino entre el razonamiento jurídico-formal y los criterios dePage 34justicia material. Algo bastante próximo a lo que ya Max WEBER denominaba, un tanto despectivamente, como la "justicia del cadí".

El Consejo de Estado francés goza de una gran prestigio de eficacia y ha servido de modelo de varios homónimos extranjeros. Sin embargo hay dos elementos que separan irremediablemente al Consejo de Estado español de su homónimo francés. El primero, es que el Consejo de Estado francés es el juez administrativo supremo, lo que garantiza su independencia10 y refuerza enormemente su posición frente al Gobierno, que no puede permitirse ignorar las opiniones emitidas en vía administrativa. Por el contrario, el Consejo de Estado español perdió su condición de órgano jurisdiccional hace mucho tiempo y parece haber perdido, al menos temporalmente, el predicamento de que gozaban sus dictámenes ante los órganos jurisdiccionales en los años sesenta. El segundo es que en el caso francés se da el carácter de cuerpo, de grand corps, en el que los ascensos desde el puesto de "auditor de segunda clase" hasta el de consejero se realizan por antigüedad, lo que contrasta enormemente con el Consejo de Estado español, compuesto por un cuerpo de funcionarios —muy cualificados— al servicio de dos órganos políticos, el Pleno y la Comisión Permanente. Además, el Presidente del Consejo español es nombrado y revocado discrecionalmente por el Gobierno, mientras que su homólogo francés, nombrado también por el Gobierno, ha de serlo entre consejeros y ninguna revocación se ha producido desde la depuración de 1945. Esto hace que la cohesión y capacidad de influencia del Consejo francés, arropado además por los restantes miembros de la alta función pública, salidos también de la ENA, sea muy superior a los del Consejo español, dividido y controlable.

En el otro extremo de los órganos consultivos colegiados, formalizados y tradicionales, están los Consejos consultivos autonómicos y entre ellos el Consejo consultivo catalán. Se trata de un órgano dotado de autonomía, con dependencia compartida de la Generalidad y del Parlamento catalanes —en esto tiene alguna similitud con el Consejo de Estado francés de los inicios de la Tercera república—, formado por juristas y con misiones inequívocamente jurídicas; incluso tiene prohibido pronunciarse sobre los aspectos de oportu-Page 35nidad suscitados por los asuntos que se le consulten.11 Sus funciones...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA