Introducción

AutorIgnacio Lledó Benito
Páginas25-34

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La incorporación de la tutela del mercado y de los consumidores en el Código Penal de 1995 supuso un hito fundamental en la protección de todos los intereses que confluyen en el mercado. A partir de ese momento, se protegió tanto los intereses de aquellos que acuden al mercado para ofertar y demandar productos y servicios, sean o no financieros, como el interés de carácter supraindividual cifrado en la necesidad de que ese mercado funcione con sujeción a las reglas de la leal competencia. Se trata de garantizar que las actividades de inversión operen en un mercado sometido a las reglas de transparencia y veracidad a fin de que el consumidor pueda tomar decisiones económicas libres de engaño y en condiciones de igualdad.

En todo caso parece acertada la inclusión del art. 282 bis, ya que el delito de estafa genérica es insuficiente para proteger el bien jurídico “supraindividual y difuso” del grupo colectivo difuso de inversores en los mercados de valores a los que se refiere el citado precepto que aunque se hable de cierta similitud de los injustos típicos 282 bis versus 290. La falsedad documental del art. 282 bis (que no tiene ni que ser idóneo, ni requiere elemento de aptitud, ni tampoco acreditarse el perjuicio en el tipo básico) acota su ámbito a las “sociedades emisoras de valores negociados en los mercados de valores”, que hasta ahora no se había tipificado de forma específica.

Será la jurisprudencia en los próximos años la que nos señale la realidad material de este delito socioeconómico y su eficacia penal.

El referente para la inauguración de esta nueva figura y otras dentro de los delitos relativos al mercado y a los consumidores, como señala la Exposición de Motivos de la LO 5/2010 de modificación del C.P es la Directiva 2003/06/CE del Consejo de Europa del 28-01-2003 sobre Operaciones con Información Privilegiada y la Manipulación o Abuso del Mercado que establece la obligación de los Estados parte de prever medidas y sanciones de naturaleza administrativa, dejando a la decisión de cada Estado la posibilidad de sanción penal. La publicidad de sanción penal. La publicidad sobre productos financieros y otras informaciones económicas sobre sociedades que intervienen en los mercados financieros pueden afectar a los intereses económicos de los consumidores. Puesto que los inversores y otros

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intervinientes en los mercados financieros son consumidores de productos y servicios financieros; y no solo están interesados en el cumplimiento de las reglas de mercado y en la transparencia e integridad de éste; sino también en la garantía de sus derechos económicos cono intervinientes en el mismo. Ello es evidente en la nueva figura del CP (art 282 bis).

Una importante modificación legislativa ha sido el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante TRLMV), a través de la Ley 20/2014, de 29 de octubre, por la que se delega en el Gobierno la potestad de dictar diversos textos refundidos, en virtud de lo establecido en los art. 82-ss CE autoriza al Gobierno, en su artículo uno apartado a) a aprobar un texto refundido de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, afectando a las normas con rango de ley que hubiesen modificado la Ley 24/1988, así como a las que afectando a su ámbito material, puedan en su caso, promulgarse antes de la aprobación de este real decreto legislativo y supondrá asimismo la integración en el propio texto, debidamente regularizadas, aclaradas y sistematizadas, de una serie de disposiciones legales relativas a los mercados de valores. Se han refundido diversas leyes (Ley 47/2007) y Directivas europeas (MIFID 2004/39/C.E del Parlamento Europeo y del Consejo, y la Directiva MIFID 2 , que sustituía diversas Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo sobre abuso de mercado, instrumentos financieros o la nueva regulación sobre los centros de negociación) y disposiciones adicionales que se encontraban en diversas leyes (LSA, Ley 44/2002 Medidas de Reforma del sistema financiero, etc), dando lugar al Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, que aprueba el TRLMV.

Además como novedad tras la LO 1/2015 y 2/2015, de 30 de marzo, al modificar el art. 31 bis del CP (incluyendo los arts. 31 ter, 31 quater y 31 quinquies) y con la circular de la FGE 1/2016 y la implementación de la “cultura de cumplimiento” y los programas de compliance para el diseño, implementación y seguimiento para la prevención de delitos en las personas jurídicas, nos encontramos en el nuevo TRLMV con los arts. 193, 194, 195, 196 y 197 con el desarrollo de normas de gobierno corporativo y programa de compliance para las empresas de servicios de inversión con los requisitos de organización interna, perfectamente desarrollados.

Otra modificación importante en el año 2015, fueron la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP y la LO 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del CP en materia de terrorismo, ambas con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015. Y en lo que nos atañe a nosotros en el estudio del art. 282 bis no se modifica el artículo, más no así las disposiciones comunes a las secciones anteriores de los arts. 287 y 288 que si son modificados cuando el delito es cometido por una persona jurídica en virtud de lo establecido en el art. 31 bis.

Una parte de la doctrina entiende que en el art. 282 bis se podría tipificar una figura específica de “publicidad falsa” en el ámbito de los títulos negociables (no simplemente negociados) en el mercado de valores frente a la figura genérica de la estafa, lo que conlleva a la necesidad de que dicha conducta merezca reproche

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penal, así como su ubicación inmediatamente correlativa a la publicidad engañosa del art. 282.

La constitucionalización de la economía y la penetración de las ideas sociales en el Derecho, con la progresiva intervención del Estado dirigida a la protección del interés social y económico general, han determinado que el Derecho Penal no permanezca ajeno a esta nueva realidad. Semejante corriente socializadora, y la necesidad de protección de las instituciones en sí mismas, impulsaron al legislador penal, ya desde los primeros Proyectos legislativos que siguieron a la Constitución, a la tipificación de los delitos contra el orden socioeconómico, superando también el Derecho penal una concepción tradicional liberal e individualista, y reconociendo que ya no solo hay intereses individuales dignos de protección, sino intereses de grandes grupos de personas –intereses colectivos– y la necesidad de dar respuesta adecuada a la emergente criminalidad de empresa, frente a la cual se mostraban insuifcientes, a decir de muchos, las clásicas figuras de delitos patrimoniales.Es por ello que este delito de nuevo cuño entra en la esfera de los delitos socioeconómicos, protector de valores patrimoniales supraindividuales.

Efectivamente, en nuestra opinión el tipo del art. 282 bis es un tipo abierto de peligro abstracto porque dirige su acción a un grupo o colectivo “difuso de financiadores”. Y en donde el peligro para su patrimonio, no es más que un motivo de criminalización. Pero no olvidemos que el tipo penal remite para su “punibilidad” a una normativa “extrapenal” como es la Ley del Mercado de Valores, en adelante (LMV).

En este contexto fácil es advertir, que el tema que suscita nuestro estudio se mueve a “caballo” por un lado entre la manipulación del mercado y la consiguiente falsedad de la información, pero por otra no es menos importante el abuso del mercado financiero y el uso negligente de la información privilegiada.

En razón a lo expuesto la colocación sistemática en el nuevo art. 282 bis en la sección destinada a regular las infracciones...

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