Introducción
| Autor | Iñigo Zavala Ortiz De La Torre |
| Páginas | 17-34 |
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Entendemos que no requiere demasiadas explicaciones, la afirmación de que el gobierno corporativo de las sociedades es objeto de una especial atención, no sólo normativa, sino también doctrinal y mediática. No hay semana -durante los últimos años- en la que no leamos, en cualquiera de los ámbitos señalados, alguna referencia al mismo. Podríamos incluso aseverar que existe una hipersensibilidad a esta materia, con origen en el sinfín de tropelías y abusos (a nivel mundial) de los que hemos sido atónitos testigos estos últimos años (en nuestro país focalizados en el «desgobierno» político de las cajas de ahorro). Esta obvia preocupación social, nos hizo preguntarnos cómo sería tratado este problema en la economía más avanzada del planeta. Economía que es, además, origen, guía y faro de algunas de las normas y prácticas generalmente aceptadas que integran el corporate governance de los países medianamente desarrollados.
Es además incontestable que, el gobierno corporativo de las sociedades cotizadas ha tenido, sobre todo en el mundo anglosajón, una atención mucho mayor que la recibida en Europa en general, y en España en particular. Realmente, en nuestro continente (a excepción del Reino Unido), hasta hace veinticinco años no existía la protección jurídica del inversor-accionista.
En los Estados Unidos1, las necesidades derivadas de la gestión del mercado financiero más grande del planeta2, cuya seguridad y optimización
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exige la adopción de medidas para seguir concitando la confianza de los inversores y, con ello, garantizar la afluencia masiva de capitales de los cinco continentes para financiar los grandes (y más avanzados tecnológicamente) proyectos empresariales de nuestra época; han dado como resultado el desarrollo de un sistema de gobierno corporativo ágil en su evolución y por lo tanto, permanentemente actualizado.
Por ello, y por contar con la doctrina más relevante, el mayor número de publicaciones editadas, la perspectiva que da el poso doctrinal de ochenta años de estudio, así como por el tratamiento legislativo otorgado al problema desde hace ya casi cincuenta, hace que sea prácticamente inevitable, tomar como referencia y modelo para nuestro estudio, el sistema de gobierno corporativo estadounidense3. En palabras de Hopt, «el estudio del Derecho de Sociedades americano -como marco legal que sirve de apoyo a su gobierno corporativo- se ha vuelto indispensable tanto para los teóricos de esta materia, como para los más agresivos prácticos. Su influencia sobre el derecho europeo tanto de sociedades como del mercado financiero (de capitales), es incontestable, dejándose sentir, así mismo, en las demás ramas jurídicas con relevancia económica4».
Además, los errores que el ordenamiento jurídico de aquel país cometió en la asignación de derechos y obligaciones, a los distintos actores que interpretan el «gran teatro» del gobierno corporativo, han sido, sin duda, una pieza fundamental en el origen de la devastadora crisis económica que golpeó el mundo occidental y a los propios Estados Unidos en 2008. En opinión de la más relevante doctrina5, la crisis tuvo su génesis en prácticas de abuso de poder -como consecuencia de la falta de un control efectivo del management por parte de los «nuevos» propietarios - así como en una
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avaricia desmedida6 de estos, que desembocó en un cortoplacismo inversor de funestas consecuencias. Consideramos que el análisis tanto de este origen, como de las medidas correctoras adoptadas por los EE.UU, servirán de contraste para los estudiosos del gobierno corporativo en otros continentes. Bien es cierto, y esto hay que tenerlo en cuenta, que el mercado norteamericano tiene unas características propias7 que harán, por supuesto, matizar, adecuar y adaptar a nuestra realidad europea sus normas. Entre otras cosas, porque tal y como exponemos en este trabajo, tiene una serie de defectos estructurales que vician e impiden un correcto funcionamiento del mismo.
¿Qué entendemos por gobierno corporativo8? Son muchas las definiciones ofrecidas por la doctrina internacional9, pero centrándonos en los
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autores angloamericanos más sobresalientes, podemos citar a Tricker, profesor de la Universidad de Oxford, y fundador y editor de la prestigiosa Corporate Governance - An International Review, quién nos indica que «el gobierno corporativo hace referencia a la forma en la que las sociedades son gobernadas10». El catedrático de la UCLA Stephen M. Bainbridge, lo define como: «Corporate Governance, consists of the institutional structures, legal rules, and best practices that determine which body within the Corporation is empowered to make particular decisions, how the members of the board are chosen, and the norms that should guide decisión making11».
Monks (profesor de la Universidad de Cambridge) y Minow12, desde otra perspectiva nos señalan que «en esencia, el gobierno corporativo es la estructura que trata de que las preguntas correctas sean realizadas; y que los controles y balances estén en su sitio, para asegurarnos que las contestaciones reflejen lo que es mejor para la creación de valor a la largo plazo, de forma sostenida y renovable».
Desplazando nuestra atención de la doctrina a los Códigos de Buen Gobierno, y a los trabajos de organismos internacionales, resaltaremos dos en concreto por la transcendencia que han tenido. El primero, es el informe Cadbury (que como ya sabemos tuvo una influencia mayúscula en todo el movimiento del gobierno corporativo en Europa), y nos señala, como primera idea, que «el gobierno corporativo es el procedimiento a través del cual las compañías son dirigidas y controladas13».
Por su parte, los principios de gobierno corporativo de la OCDE, en su última versión revisada (y hecha suya por el G-20) de 201514 señalan que «el gobierno corporativo debe promover mercados transparentes y eficientes, ser coherente con el régimen legal, y articular claramente el reparto de responsabilidades entre las distintas autoridades supervisoras, reguladoras y ejecutoras».
Las variaciones entre las definiciones nos indican las diferentes perspectivas adoptadas por sus autores. Bainbridge nos presenta una definición
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mucho más estrecha y centrada en el consejo de administración, coherente con su apasionada defensa de la separación entre propiedad y dirección de la empresa15, primando la misión del consejo y los managers como medio para incrementar el valor de la acción. Por el contrario, en las definiciones de la OCDE y otras organizaciones internacionales como el Global Corporate Governance Forum16, así como en los documentos generados por la UE17, prima una visión más institucionalista del gobierno corporativo, dando mayor protagonismo a los stakeholders, y poniendo cada vez más énfasis en la interrelación entre el gobierno corporativo y la responsabilidad social corporativa18. No obstante, la apuesta por la shareholder primacy, sigue estando omnipresente en todos los ámbitos relacionados con la disciplina en el país que nos ocupa.
En definitiva, no existe una única definición de gobierno corporativo, aportando cada una de las existentes su particular concepción de la calidoscópica realidad que sirve de base a la construcción de aquel.
La dificultad con la que nos encontramos es que la tipología y horizonte inversor de los actuales accionistas -los inversores institucionales- es completamente distinta a la del pequeño y desamparado accionista individual, sobre cuyas particulares circunstancias y características, se construyó una parte fundamental de las premisas de lo que hoy es la disciplina del gobierno corporativo de las sociedades cotizadas en los Estados Unidos.
Llevaremos a cabo una somera revisión de los diversos sistemas de gobierno corporativo, secundando la clasificación de la doctrina internacional, con el fin de poder situar al sistema estadounidense dentro del universo del corporate governance. Para ello, nos servirá de guía el trabajo colectivo de Andrés, Betzer, Goergen y Metzger, «Corporate governance systems19», por entender que de forma esquemática, actual y comprensible, ofrece una visión de conjunto bastante completa.
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A este respecto, tal y como señalan Andrés (y otros), fue Hicks en 1969 quien primero realizó esta distinción20, aunque originariamente lo hizo como criterio de clasificación de las economías de diversos países. Las «market economies» son aquellas que tienen una directa relación con el mercado de capital público y de deuda, mientras que las «bank economies» confían más en los bancos para financiar las sociedades. Más tarde, Alien y Gale21 adaptaron esta clasificación al gobierno corporativo, afirmando que el Reino Unido y los Estados Unidos, son «market based», mientras que Japón, Alemania y Francia serían «bank based».
Estos últimos autores, siguiendo a Roe22, señalaron que la historia y la forma de regular el sector bancario ha tenido una innegable influencia en el desarrollo de las practicas corporativas en cada país. Así, tal y como expondremos en este trabajo, la Glass-Steagall Act23, limitó de forma importante la posibilidad de que los bancos tuvieran participaciones significativas en el capital de las grandes empresas, mientras que en Europa no ha existido una legislación similar.
Esta clasificación se la debemos a...
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