Introducción
| Autor | Matías Recio Juárez |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho por la Universidad de Vigo |
| Páginas | 21-27 |
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El tratamiento jurídico de los hechos delictivos en los que aparecen implicados extranjeros es una de las facetas multidisciplinares que suscita la presencia de un alto porcentaje de población extranjera dentro de las fronteras de cualquier Estado, siendo necesario lograr la conciliación de la salvaguarda de la seguridad pública con los derechos reconocidos a los extranjeros. En España, el aumento de esa población extranjera ha sido espectacular en las últimas décadas, ya que hemos pasado de 542.314 ciudadanos extranjeros residentes en 1996 a 4.426.811 en el año 20151. Además, entre 1996 y 2013, 1.119.860 extranjeros han obtenido la nacionalidad española, principalmente por residencia2. Naturalmente, el principal factor de este exponencial crecimiento demográfico es la inmigración, pero no debemos olvidar la influencia de la libre circulación de personas dentro de la UE y el propio fenómeno de la globalización, que facilita, como nunca había sucedido antes en la historia de la humanidad, el traslado de un país a otro de cualquier persona.
Precisamente debido a que la inmigración constituye un tema de indudable actualidad social, tratado prácticamente a diario por los medios de comunicación, y que por ello origina múltiples posicionamientos, nos encontramos con un alto grado de confusión a la hora de responder a las preguntas que suscita el fenómeno de la delincuencia de origen extranjero.
Las posturas a favor o en contra de un mayor control de los flujos migratorios y los partidarios de unas políticas más o menos restrictivas de la inmigración se empeñan muchas veces en manejar la asociación de ideas entre inmigración y delincuencia de forma maniquea, bien para tratar al inmigrante clandestino prácticamente como a un delincuente, o bien para considerar al delincuente extranjero como si tan solo fuera un inmigrante.
Ciertamente, aunque los conceptos de inmigrante y extranjero se solapan, en modo alguno coinciden exactamente, ni manifiestan una misma realidad. Mientras inmigrante alude al acto de emigrar, como entrar a residir, temporal o permanentemente en un lugar
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diferente del de origen, un concepto cuya esencia se deriva de un movimiento geográfico, extranjero alude a la condición político-jurídica del no nacional. Es decir, ni todo inmigrante es extranjero, ni todo extranjero es inmigrante. Pensemos en el caso más evidente del turista extranjero, que en modo alguno es inmigrante, pero se encuentra en territorio ajeno, y el de los inmigrantes extranjeros que adquieren la nacionalidad del país de acogida, dejando de ser extranjeros, pero no inmigrantes. Si además pretendemos fijarnos en el delincuente extranjero, la complejidad de sus circunstancias personales, características sociales, factores externos e implicaciones criminológicas deberían hacernos huir de cualquier conclusión simplificadora.
Partiendo del legítimo interés del Estado en la regulación de la presencia de extranjeros en su territorio y su estatuto jurídico, uno de los aspectos de esta normativa de extranjería viene representado por la facultad de expulsar del territorio nacional a aquellos extranjeros que accedan a él irregularmente o no tengan los permisos necesarios para la permanencia legal. Lógicamente, esta facultad resulta especialmente reforzada cuando el extranjero realiza actividades delictivas. Si esa respuesta se debe articular dentro del proceso penal o en el marco de un expediente administrativo constituye, sin duda, una materia discutible. En todo caso, cuando la expulsión, como sucede en nuestro actual Ordenamiento, se configura como una respuesta jurisdiccional, es preciso buscar su adecuado encaje en el proceso penal.
En una primera aproximación, cuando hablamos de la expulsión del extranjero condenado penalmente por la comisión de un delito, nos referimos a aquellos mecanismos coactivos previstos en el Ordenamiento jurídico para obligar a salir del territorio nacional, con prohibición de regreso, a aquellos extranjeros que han cometido una infracción penal.
Nuestro Derecho interno contempla, tanto a nivel administrativo en la LOEx como en el CP, la expulsión del territorio nacional del extranjero como infractor penal desde una triple perspectiva: a) Expulsión administrativa, cuando “el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados” (art. 57.2 LOEx). b) Expulsión judicial del extranjero condenado penalmente, que se regula en el art. 89 CP, a través de la sustitución íntegra de las penas de prisión de más de un año y la sustitución parcial de las penas de prisión superiores a cinco años, y de la sustitución de medidas de seguridad que le sean aplicables al penado extranjero carente de residencia legal, que recoge el art. 108 CP. La expulsión del territorio nacional del penado extranjero carente de residencia legal también se incluye dentro del catálogo de medidas de seguridad del art. 96.3 CP. c) Autorización judicial de expulsión administrativa para lograr una coordinación adecuada, cuando se produce la tramitación simultánea de expediente administrativo de expulsión y el extranjero esté incurso en causa penal pendiente de enjuiciamiento, que se regula en el art. 57.7 LOEx.
Teóricamente, parece tarea fácil discernir el ámbito de ambas clases de expulsiones. Por un lado, las administrativas obedecerían a la política de extranjería del Estado y, por otro, las judiciales, a la política criminal. Sin embargo, en la práctica, no es tan nítida tal distinción, puesto que la comisión de actos delictivos por parte del extranjero se contempla tanto en la legislación de extranjería como en la penal, mezclándose ambas en cuanto a su finalidad y fundamento. Quizá, la razón de esta intersección entre estos diversos ámbitos
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habría que buscarla en los elementos comunes que comparte cualquiera de las expulsiones, ya sea administrativa o judicial.
La expulsión del extranjero, cualquiera que sea el ámbito en que se adopte, afecta, sin duda, a su libertad de circulación y, en su caso, de residencia3. Ciertamente, no podemos hablar de un derecho a la entrada y residencia del extranjero en España con carácter absoluto. Ningún Instrumento internacional impone la obligación a los Estados de admitir la presencia de súbditos extranjeros en su territorio4.
La DUDH, en su art. 13, establece que toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado, mientras que, en relación con la posibilidad de desplazarse al extranjero, reconoce que toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país, lo que supone el pleno derecho para circular dentro del territorio de su propio Estado, o a entrar y salir del mismo, pero no el de entrar en el de otro distinto. El art. 12 PIDCP reitera estos derechos, pero supeditándolos a que la persona se encuentre legalmente en el territorio del Estado en cuestión, es decir, respecto del extranjero, tal derecho aparecerá condicionado a que el Estado donde se encuentre haya autorizado previamente su entrada y estancia en su territorio5. La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, en su art. 5, nuevamente reitera el derecho a circular libremente y a elegir...
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