Introducción

AutorAraceli García Sánchez
Cargo del AutorLetrada Asesora. Universidad Politécnica de Madrid
Páginas117-134

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La causa fundamental de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), es la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004.

Esa transposición debió realizarse antes del 31de enero de 200699. Sin embargo, en lugar de limitarse a la mera transposición en plazo de la Directiva comunitaria, o de añadir además algunas reformas concretas al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, TRLCAP), la LCSP establece un nuevo régimen completo para la contratación del sector público.

La nueva delimitación que introduce la LCSP de su objeto y, en consecuencia de su ámbito de aplicación, respecto al anterior TRLCAP, incide sustancialmente en la distinción de tres grupos de sujetos 1º Las Administraciones Públicas en sentido estricto (art. 3.2 LCSP), 2º los Poderes Adjudicadores, entre los que se incluyen los que la Directiva 2004/18 llama Organismos de Derecho Público (artículo 3.3 de la LCSP); y 3º) otros sujetos del sector público (artículo 3.1 de la LCSP).

Así, la Administración Pública, en sentido estricto, forma parte de las tres categorías, pues también tienen la consideración de Poderes Adjudicadores, y de sujetos del sector público. A su vez, los Poderes Adjudicadores tienen una doble condición, pues también forman parte de la categoría de sujetos del sector público. Finalmente, hay entidades que sólo responden al perfil de la categoría llamada otros sujetos del sector público.

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La importancia de esa distinción en tres grupos de sujetos radica en el grado de aplicación de la LCSP. Cabría decir que es de aplicación "íntegra" a las Administraciones Públicas, "media" o "baja" a los Poderes Adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto, y "mínima" a los demás sujetos que forman parte del sector público, y no son ni Administración Pública ni Poder Adjudicador.

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Partiendo de la anterior tripartición y como quiera que la presente ponencia tiene por objeto los contratos privados, resulta necesario hacer una previsión relativa a qué naturaleza100tienen los contratos que celebran cada grupo de sujetos del sector público.

I Carácter administrativo y privado de los contratos. La preparación y adjudicación de los contratos como actos jurídicos separables de los mismos

El art. 18. de la LCSP establece con carácter general que "Los contratos del sector público pueden tener carácter administrativo o carácter privado".

La Administración Pública puede ser parte no sólo de contratos administrativos sometidos a control de la Jurisdicción Contencioso

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Administrativa sino que también puede ser parte de contratos privados101

sujetos a la Jurisdicción Civil, como sucede en Francia o Bélgica.

Ahora bien, hay otros ordenamientos de estados miembros de la Unión Europea en los que no existe la figura del contrato administrativo. Así sucede en Alemania o Italia, donde todos los contratos celebrados por la Administración están regulados por las mismas normas de Derecho Privado, y siempre sometidos a los mismos Tribunales ordinarios que cuando las dos partes del contrato son particulares.

Por su parte, el art. 20 de la LCSP señala que:

1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas. Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el apartado 1 del artículo anterior.

  1. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado."

De acuerdo con este precepto la LCSP establece dos momentos diferenciados en la contratación administrativa, momentos a los que se aplica distinta normativa jurídica. En efecto, se distingue por una parte la fase de preparación y adjudicación del contrato, fase que se regirá, en defecto de normas administrativas específicas, por la LCSP y sus

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disposiciones de desarrollo y la fase de producción de sus efectos y extinción, fase que se regirá por las normas de derecho privado.

Como afirma GARCÍA DE ENTERRÍA, "La aplicación del Derecho administrativo en la fase de formación del contrato se explica porque se trata del proceso deformación de la voluntad del ente público y de las reglas sustanciales de elección del contratista, voluntad sometida a las reglas públicas de la transparencia, la igualdad entre posibles contratistas y la concurrencia, estas dos últimas reglas especialmente destacadas por las Directivas Comunitarias de cuya transposición se trata."

Los contratos administrativos, se caracterizan por ser negocios jurídicos con una finalidad orientada a la consecución del interés general. En coherencia con esta característica, sumada a las exigencias derivadas de que una de las partes en el contrato sea una Administración Pública, es decir, una persona jurídica pública, que está vinculada al principio de legalidad y sometida al servicio objetivo de los intereses generales, se explica que los actos preparatorios de los contratos que celebren las Administraciones Públicas, entre los cuales se incluyen la selección de contratistas y la adjudicación de los contratos, se hallen regulados por el Derecho administrativo y sus controversias se sometan a la jurisdicción contenciosoadministrativa. Esto nos trae a colación, como declaró el Tribunal Supremo la teoría de los actos separables del propio contrato102. En el mismo sentido se recoge en la LCSP, en su art. 20.2.

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Hay que recordar que tanto el proceso de formación de la voluntad de la Administración como el procedimiento de selección del contratista, en virtud del criterio de los actos separables, están regulados por un conjunto de normas de aplicación cualquiera que sean las cláusulas contractuales. De una parte, se trata de garantizar el respeto en la contratación pública de principios como los de objetividad, transparencia, publicidad y no discriminación, reconocidos en el art. 11 del TRLCAP y contemplados en la LCSP en su art. 1, que dispone "la presente ley tiene por objeto regular la actividad contractual del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos".

Como señala el Profesor MORENO MOLINA, el transcrito art. 20.2 de la LCSP recoge la teoría de los actos separables del contrato introduciendo una mejora estructural al respecto, frente a la regulación del TRLCAP, al permitir la LCSP que la identificación de las normas aplicables a los «actos separables» de los contratos privados se realice de forma más precisa, por referencia a divisiones sistemáticas de la Ley, en lugar de por referencia a ámbitos de regulación definidos de manera amplia y que no se corresponden con las denominaciones de las divisiones de la norma (art. 9.1 TRLCAP versus art. 20.2 de la LCSP).

En el orden jurisdiccional hay que tener en cuenta que la Ley 29/1998, de 13 de julio (BOE del 14) Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa de 1998 atribuye a los Juzgados y Tribunales de este orden el conocimiento de los litigios que se susciten en relación con los contratos administrativos y con las fases preparatorias de los contratos privados de la Administración.

A nadie se escapa que el problema viene, por lo dispuesto por el art. 21.2 de la LCSP cuando se separa de la teoría anterior y atribuye el conocimiento de los actos de preparación y adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no se consideren por la LCSP como Administraciones Públicas a la jurisdicción civil y de lo que nos ocuparemos al analizar el alcance y las razones de la Huida del Derecho Administrativo.

II Los contratos privados en función de la entidad contratante en la Ley de Contratos del Sector Público

La primera cuestión que se plantea es que la LCSP mantiene las categorías tradicionales en...

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