Introducción

AutorJavier Sánchez-Vera Gómez-Trelles
Cargo del AutorProfesor de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid

§ 1. INTRODUCCIÓN

  1. Delitos de propia mano. En especial, sobre la clasificación de la autoría mediata en "hacia dentro" y "desde fuera"

    Según la definición habitual, son delitos de propia mano aquellos delitos "que sólo pueden ser llevados a cabo mediante la propia ejecución corporal de las acciones típicas"1. Expresado en palabras del jurista alemán Karl Binding, que pasa por ser el padre de esta categoría de delitos, existiría "un número no pequeño de delitos", en los cuales "la acción delictiva tiene que ser llevada a cabo de propia mano". Así –continúa Binding– "el juez que quiera prevaricar, ha de dictar sentencia por sí mismo; el desertor, huir con sus propias piernas; el hermano que desee cometer incesto, realizar por sí mismo el coito con la hermana, [y] el testigo perjuro, deberá él mismo declarar y haber jurado también por sí mismo su testimonio"2. Por lo que respecta a nuestros días, basta ojear cualquier manual o tratado de Derecho penal para comprobar que, en lo fundamental, estas ya clásicas directrices no han variado sustancialmente a pesar del paso del tiempo3.

    Autor de esta clase de delitos, pues, puede ser únicamente la persona que lleve a cabo de forma directa y por sí misma la acción típica, no siendo posible por tanto la autoría mediata o indirecta a través de otra persona (artículo 28 primer párrafo, tercera variante del Código Penal)4. Dejando de lado alguna opinión absolutamente puntual5, esta conclusión sobre la autoría mediata es absolutamente unánime en la doctrina científica del Derecho penal: la imposibilidad de la comisión en autoría mediata y la teoría del delito de propia mano van indefectiblemente unidas. También la jurisprudencia se ha pronunciado desde antaño en consonancia con esta doctrina. Por sólo citar una sentencia, de las varias a las que se hará mención a lo largo de esta investigación: "La (...) interpretación jurisprudencial entiende que autor en sentido estricto es el que realiza el tipo penal descrito en los libros II y III del Código Penal, ya actúe de manera directa, ya actúe por medio de otro, a salvo, claro está, que se trate de delitos de propia mano, los que por definición impiden una autoría mediata"6.

    Que los delitos de propia mano, de aceptarse su existencia, no puedan cometerse en autoría mediata, considero que no necesita ciertamente de grandes explicaciones: si éstos presuponen una realización a través de la "propia ejecución corporal", resulta evidente que no podrán ser llevados a cabo por medio de otro a modo de instrumento. A este respecto, especialmente a efectos didácticos y expositivos –aunque como se verá: no sólo–, conviene desde ya hacer una importante precisión que resultará de gran utilidad a lo largo de la investigación. La precisión reza: los delitos de propia mano –de admitirse– no pueden ejecutarse –así se quiere, como digo, deslindar aquí– ni en autoría mediata hacia dentro, ni en autoría mediata desde fuera. Veamos a qué me refiero con esta nueva terminología:

    Por autoría mediata hacia dentro habrá que entender aquellos casos, en los que el sujeto descrito en el tipo penal correspondiente –cuando se especifica de modo expreso un sujeto determinado o una actividad que ha de realizar el sujeto–, se sirve como instrumento de un tercero –especificado o no– para llevar a cabo la acción típica. A su vez, por autoría mediata desde fuera habrá que entender, cuando es un tercero quien, para llevar a cabo la acción delictiva típica, usa al sujeto descrito en el tipo o deja que sea éste el que realice una determinada actividad. Esta distinción, que en abstracto puede resultar algo imbricada, puede ser aclarada fácilmente mediante un ejemplo. Para ello, nada mejor que utilizar como modelo un delito considerado de propia mano, que sin embargo en España no es punible de forma autónoma, y que por ello ofrece la ventaja de permitir una distinción entre autoría mediata desde fuera y hacia dentro libre de otras disquisiciones u opiniones discordantes. En Alemania, donde el incesto entre hermanos mayores de edad se encuentra tipificado en el Código penal7, sería posible la construcción de tales tipos de autoría desde un punto de vista teórico8. Autoría mediata hacia dentro existiría, de acuerdo con nuestra definición, cuando el hermano H usa como instrumento a otra persona P para que realice actos sexuales con su propia hermana (de H). La punibilidad de esta autoría mediata hacia dentro es rechazada con el argumento de que aquí no existiría el tipo objetivo del incesto por tratarse de un delito de propia mano. Tendrían que ser los dos hermanos los que con sus propios cuerpos realizasen el acto sexual. Por su parte, estaríamos ante autoría mediata desde fuera, cuando un tercero se sirve de dos hermanos, v. gr. que desconociesen su lazo familiar, para que realicen entre sí actos sexuales. La impunidad aquí se fundamentaría de nuevo en la calidad de propia mano del delito, puesto que el tercero no habría él mismo llevado a cabo los actos sexuales ni tampoco es hermano.

    Aunque ambos tipos de autoría mediata –hacia dentro y desde fuera– no han sido hasta ahora, según alcanzo a ver, singularizados por la doctrina científica, sus presupuestos no son idénticos –como a lo largo de esta exposición se verá y este breve ejemplo ya demuestra– y por ello tampoco sus soluciones. En nuestro estudio se analizarán ambos tipos de autoría mediata siempre separadamente, porque, como el ejemplo demuestra –insistimos–, no se trata de idénticos grupos de casos.

    Por los mismos motivos por los...

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