La intervención judicial en la tutela. A propósito de la Resolución de la DGRN de 17 de enero de 2011

Autor:Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Cargo:Profesora Contratada Doctora. Derecho Civil UCM
Páginas:2790-2829
RESUMEN

El tutor es el representante legal y administrador de los bienes del tutelado con la diligencia de un buen padre de familia. En el ejercicio de estas funciones y atendiendo al sistema de tutela de autoridad que se consagra en la reforma por Ley 13/1983, de 24 de octubre, la intervención judicial tiene lugar en calidad de órgano de control y se materializa a través de diversos instrumentos... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Consideraciones previas

La Ley 13/1983, de 24 de octubre, reformó las instituciones de guarda y protección de menores e incapacitados, adaptando la regulación de la tutela contenida en el Código Civil a la Constitución Española de 1978, en la línea marcada anteriormente por otra norma como la Ley 11/1981, de 13 de mayo, por el que se modifica la filiación, la patria potestad y el régimen económico-matrimonial.

Para ello, se da una nueva redacción al Libro II, Título X, Capítulo II dedicado a la tutela -arts. 222 a 285-; Capítulo III a la curatela -arts. 286 a 293 y 297-, y el Capítulo IV al defensor judicial -arts. 299 a 302-; y también contempla la guarda de hecho en el Capítulo V -arts. 303, 304 y 306-. Mas con carácter previo, en el ámbito del Capítulo I del Título X y bajo epígrafe: «Disposiciones generales», se agrupa un conjunto de preceptos que integran el régimen genérico de las instituciones tutelares -arts. 216 a 221-.

En esta nueva regulación se consagra el principio de pluralidad de guarda legal, frente al sistema anterior de unidad de guarda, enumerando como cargos tutelares, la tutela, la curatela y el defensor judicial (art. 215 del CC), lo que

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posibilita el desarrollo del desdoble de la protección personal y patrimonial de la persona, llegándose a considerar que con la citada reforma tiene lugar una cierta «despatrimonialización» de las instituciones tutelares 1. Además, se instaura el sistema de tutela de autoridad o judicial que conlleva poner las instituciones tutelares bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, que entre otras cosas, las constituye y controla, abandonando el modelo de tutela de familia (tutor, protutor y Consejo de Familia); y se fija el régimen jurídico de las instituciones tutelares atendiendo a las siguientes reglas: 1) Las funciones tutelares constituyen un deber, que han de ser ejercitadas en beneficio del tutelado y están bajo la salvaguarda de la autoridad judicial -art. 216 del CC-; 2) Por su naturaleza de potestad familiar, solo se admite la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos -art. 217 del CC-; 3) La autoridad judicial debe remitir sin dilación al encargado del Registro, las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y de curatela que habrán de inscribirse en el Registro Civil (arts. 218 y 219 del CC) 2; 4) Se reconoce el derecho a ser indemnizado con cargo a los bienes del tutelado, cuando la persona que en el ejercicio de la función tutelar sufra daños y perjuicios sin culpa por su parte (art. 220 del CC); 5) A quien desempeñe un cargo tutelar, el artículo 221 del Código Civil se le prohíbe: a) Representar la tutelado en los actos en que intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses; b) Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes hasta que no se apruebe definitivamente su gestión; y c) Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título 3.

Aunque la doctrina valoró positivamente la reforma del Código Civil en materia de tutela, pronto se empiezan a evidenciar ciertos defectos en la misma y la necesidad de adoptar estas instituciones a los cambios sociales; de ahí, la modificación por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, que atribuye por ministerio de la ley la tutela administrativa a las entidades públicas que, en el respectivo territorio tengan encomendada la protección de los menores e incapacitados, siendo esta tutela complementaria del acogimiento familiar y la adopción; por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y, finalmente, por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de «Protección Patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad» que, además, de regular de forma novedosa la figura de la autotutela, esto es, «la posibilidad que tiene una persona capaz de obrar de adoptar las disposiciones que estime convenientes en previsión de su propia futura incapacitación; lo que puede ser especialmente importante en el caso de enfermedades degenerativas» (arts. 223.2 y 234.1.º del CC); consagra

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la asunción por ministerio de la ley de la tutela del incapaz o cuando este se encuentre en situación de desamparo por parte de la entidad pública que en el respectivo territorio tiene encomendada la tutela de incapaces, cuando ninguna de las personas a las que hace referencia el artículo 234 del Código Civil, sea nombrada tutor (art. 239.2 del CC); y posibilita la constitución de un patrimonio protegido a favor de las personas con discapacidad (arts. 2 y 3 de la Ley 41/2003).

Con la reforma de 1983, el artículo 216 establece: «las funciones tutelares constituyen un deber, que se ejercerá en beneficio del tutelado, y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial», lo que ha denominado roca Trías, cláusula de salvaguarda judicial, también presente en la patria potestad 4. De este precepto se derivan tres principios básicos: 1. Los cargos tutelares representan un deber/función que se impone a las personas, que asumen la guarda y protección de los menores e incapacitados 5. Es decir, se concede un poder, unos derechos, para cumplir unos deberes. La función tutelar, por tanto, constituye un deber jurídico que incumbe a toda persona nombrada y responde a una finalidad tuitiva y protectora, que se da en interés no del que la ejerce, sino del sometido a ella, siendo su contenido, un conjunto de derechos y deberes dirigidos a la realización de esta función 6. Al configurarse como deber, no es un cargo renunciable -pues, no aparece la renuncia como causa de extinción de la tutela-, y determina que únicamente se admita la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos (arts. 217 y 251 a 258 del CC con específica referencia al cargo de tutor; artículo 291 que se remite a estas normas para regir las excusas al cargo de curador; y 301, que hace lo mismo en cuanto al cargo de defensor judicial; no así para la patria potestad prorrogada y rehabilitada, que se rige por las normas relativas a la patria potestad, ni para los supuestos de tutela automática de las entidades públicas que se configura como irrenunciable -arts. 172.1 y 239 del CC-). El cargo tutelar se configura como función u oficio, pues se le concede unas determinadas facultades o atribuciones que no pueden ser entendidas como verdaderos derechos subjetivos, ni tampoco están dirigidos a la satisfacción de un interés propio de quien desempeña un cargo tutelar, sino que aquellas son atribuidas por el Derecho para satisfacer un interés ajeno, como es el que corresponde al tutelado 7; y, asimismo, representa un officium o cargo de Derecho privado, no teniendo quien lo desempeña el carácter de autoridad, sino que simplemente asume una función en la que no solo existe el interés del protegido, sino también un interés familiar y social o público 8, pues, tal configuración no pugna con la intromi-

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sión de lo público en su funcionamiento; 2. Las funciones tutelares se ejercen en beneficio del tutelado 9, que actúa como principio rector de la actuación del guardador, y significa que este ha de buscar el mayor interés del tutelado, interés que debe prevalecer sobre otros, y, por supuesto, sobre el suyo propio; y que ha de entenderse desde la condición del tutelado como sujeto de derechos, operando con parámetros esencialmente objetivos o cuasi objetivos 10. Este principio, por tanto, no solo va a condicionar las facultades del tutor, sino que, además, va a determinar el sentido de la propia intervención judicial cuando proceda (arts. 224, 225, 233, 234.2, 236.1 y 3, 245, 246 del CC, entre otros).

  1. Las funciones tutelares se ejercerán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial mediante el establecimiento de medidas de vigilancia y control (art. 233), de remoción de la tutela (art. 248), cuando resulten necesarias; y hay que añadir, también bajo el amparo del Ministerio Fiscal (puede solicitar la remoción del tutor, intervenir en la formación de inventario, ser oído por el Juez antes de que este conceda o deniegue la autorización en los actos comprendidos en los arts. 271 y 272 del CC; el artículo 232, además, de la función de vigilancia, que, tiene tal órgano, se concreta en la facultad de exigir al tutor, en cualquier momento, que le informe de la situación del menor o incapacitado y del estado de administración de la tutela; y la especial relevancia a la tutela provisional o interina que le atribuye el art. 299 bis). En todo caso, esta vigilancia permanente de la actuación de los órganos tutelares por parte de la autoridad judicial, posibilita, asimismo, que esta pueda acordar las medidas cautelares que, enumera el artículo 158, en cuanto sean convenientes para la más adecuada protección del menor o incapaz (art. 271.2 del CC introducido por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor). La adopción de estas medidas pueden ser decididas por el Juez de oficio o a petición de parte interesada, que lo serán el tutor, el curador, el defensor judicial, el guardador de hecho o cualquier persona que acredite tener interés en ellas, entre las que pueden incluirse el propio menor o incapacitado, si tiene suficiente juicio; y, tales medidas no solo tienen como finalidad la protección de la persona sometida a tutela, sino

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también de su patrimonio, durante el tiempo que el Juez considere oportuno. Lo cierto es que, el Juez interviene y controla las instituciones de guarda en tres órdenes: como...

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