Intervencion Penal
| Autor | Joaquín Homs Sanz de la Garza |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho |
1. INTRODUCCIÓN
La necesidad de intervención penal la entendemos como una obligatoriedad de nuestro sistema jurídico de amoldarse a las nuevas técnicas de reproducción, y decimos con amoldar, proteger los bienes jurídicos que se pueden vulnerar con la puesta en práctica de esas nuevas técnicas de reproducción.
El Código Penal de 1985 regula algunos aspectos jurídico-penales referentes a la ingeniería genética. La manipulación de genes con fines no terapéuticos se considera punible. Es evidente que se deben normalizar las técnicas de ingeniería genética humana. No obstante, el CP no puede ser un instrumento limitador del avance de la ciencia.
Proponemos una mínima intervención penal dado que es inútil otro planteamiento en el desarrollo científico, a la espera de los resultados que en ese instante deberán ser estudiados.
2. DELITOS CONTRA EL FETO
2.1. Destrucción del feto
La determinación de cuándo empieza la protección penal al preembrión, embrión o feto, la consideramos fundamental para la consideración jurídico-penal del problema.
La vida en el seno materno ha sido, y es, motivo de discusión doctrinal entre quienes apuestan por el momento de la fecundación de óvulos, entre los que consideran que es durante la anotación, catorce días aproximadamente después de la fecundación, o los que creen que a partir del tercer o cuarto mes al considerarse feto.
El Parlamento Europeo, en resolución del 16 de Marzo de 1989, pide la prohibición penal del mantenimiento de la vida por métodos artificiales de embriones humanos con el fin de efectuar extracciones de tejidos o de órganos. Esta actividad sería claramente lesiva para la integridad física y psíquica del embrión. Al respecto, la Cámara Europea se manifiesta claramente por la tipificación penal. Asimismo, pide el mismo tratamiento para esas mismas actividades que se realizaran con fines comerciales o industriales.
Un sector importante de la doctrina se posiciona en el criterio de la anotación1, mientras que otros sostienen que hasta los tres meses, aproximadamente, no se puede considerar que exista vida2.
La Ley de Reproducción Asistida no sanciona la destrucción de embriones extrauterinos sino que, muy al contrario, sanciona como muy graves mantenerlos in vitro, los óvulos fecundados y vivos, más allá del día catorce siguiente al que fueron fecundados.
Por otra parte, en el art. 11 se establece que los preembriones sobrantes de una FIV se podrán crioconservar por un máximo de 5 años, lo cual implica una clara autorización a su destrucción.
La Ley de despenalización del aborto establece una serie de requisitos, ya sabidos, por los que se autoriza el aborto, siempre que no se rebase el tercer mes de gestación.
Los sectores doctrinales que apuestan por una ampliación de esta norma apuntan a una Ley de plazos, por la cual la madre tendrá plena libertad de abortar, en base a su libertad como persona, siempre que no se superen las 12 semanas de gestación3, tal y como sucede en legislaciones de otros Estados.
Parece, pues, haber unanimidad doctrinal, y Jurisprudencial respecto a la protección del feto, es decir, del embrión que posee más de 14 semanas de vida, sean cuales sean sus circunstancias.
Las técnicas de Fecundación Artificial actuales no garantizan la existencia de fetos mantenidos fuera del seno materno en humanos, pero la experimentación animal nos indica que se han obtenido resultados por extogénesis superándose la mitad de la gestación. Esto nos impulsa a posicionarnos sobre la protección jurídico penal de fetos mantenidos artificialmente fuera del seno materno.
La legislación penal actual no es aplicable, pues como establece la doctrina4, el delito de aborto se circunscribe a la interrupción del embarazo, es decir, a los embriones o fetos anidados en el seno de la madre. En los otros supuestos el vacío legal implica impunidad.
Entendemos que la protección jurídico-penal al feto, debería alcanzarle, tanto si vive en el seno materno como si ha sido fecundado artificialmente y desarrolla su gestación fuera del seno materno, con viabilidad de convertirse en un ser normal en los plazos habituales. Lo contrario sería un atentado a los principios constitucionales: Derecho a la Vida (art. 15) o el Derecho a la Igualdad (art. 14), al no poderse discriminar un proyecto de ser por el hecho de no estar gestándose en el seno de una mujer.
2.2. Lesiones en el feto
La Ley de TRA en su artículo segundo considera como infracciones muy graves mantener vivos preembriones con el objeto de obtener muestras utilizables, así como utilizar industrialmente a éstos o sus células fuera de los fines estrictamente científicos, terapéuticos o de diagnóstico.
También se considera como sancionable utilizarlos con fines cosméticos, así como la fusión de preembriones.
La Ley omite otras posibilidades, a las cuales nos referiremos en este trabajo y que científicamente parecen realizables o cercanos a su realización.
Es evidente que la utilización de embriones y preembriones para otros fines que su desarrollo en el seno materno, es una práctica que se desarrolla actualmente. Sea para fines científicos y/o terapéuticos, se experimenta con embriones y con sus células. Los límites a esta práctica los consideramos innecesarios y más desde la perspectiva penal, puesto que, la vaguedad con la que interviene la Ley de TRA, nos evidencia la dificultad de limitar la experimentación. No podemos evitar que se manipule e incluso destruyan embriones para el mejor conocimiento de la técnica y la ciencia, tampoco se puede evitar que se extraigan células de embriones y se transfieran al preembrión o al embrión hasta antes de las 14 semanas; es absurdo que se proteja cuando ha sido fecundado in vitro.
Mayor problemática suscita la posibilidad de experimentar con fetos de más de 14 semanas, mantenidos por extogénesis fuera del seno materno. Al igual que considerábamos que debía penalizarse la destrucción de fetos de más de 14 semanas, entendemos que las lesiones cometidas en fetos de más de 14 semanas deben penalizarse de igual forma que si estuvieran en el seno materno. Los principios de Igualdad, aducidos en el caso anterior son de idéntica aplicación en este caso.
No puede admitirse que por mera experimentación se mutile a un feto que con posterioridad seguiría su ciclo vital y daría lugar a un ser vivo.
Dentro del capítulo de lesiones, según lo expuesto, entendemos que debe prohibirse cualquier práctica que cause sufrimiento innecesario en el feto, pues está acreditado que la existencia de sistema nervioso implica la sensación de dolor.
2.3. Congelación del feto
La congelación de embriones es una práctica habitual tanto en personas como en animales. El Código Penal no contempla el delito de congelación de personas puesto que la técnica no permite su descongelación con vida, por lo que se consideraría su realización un homicidio.
El Parlamento Europeo, en su famosa declaración de 1989, propugna que sólo se crioconserven embriones humanos por un tiempo limitado para la implantación destinada al exclusivo embarazo de la mujer, y que a ésta le hayan extraído óvulos con tal finalidad. Asimismo, se pide que se prohibiera, bajo sanción, el tráfico de embriones crioconservados para fines científicos, industriales o comerciales.
El informe Rothley5, sobre problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética, entiende que debería prohibirse la investigación con embriones que conduzcan a su destrucción. Al respecto entendemos que debe limitarse la duración de la crioconservación, evitando saltos generacionales y relaciones de parentesco inadmisibles.
No obstante la congelación de fetos animales y su posterior descongelación con viabilidad, nos indica que su realización podría llevarse a cabo en personas. Es aquí donde se precisa una reflexión.
Entendemos que la congelación, como posibilidad de descongelación con viabilidad en fetos, debe ser motivo de contemplación en la legislación. No es oportuno pronunciarse sobre su alcance penal, puesto que la necesidad de avance de la ciencia exige mesura al respecto. Aun así, consideramos que en ningún caso debería extraerse de fetos congelados ovocitos que fueran fecundados, ya que plantearía la cuestión de fetos congelados padres de seres, ni tampoco la clonación de fetos congelados, puesto que daría lugar a seres cuyos hermanos o dobles permanecerían congelados.
Respecto a la cuestión de mantener congelados embriones durante un tiempo excesivo, podría plantearse la cuestión de la creación de saltos generacionales indeseables, un ejemplo sería que cincuenta años después del nacimiento de un ser pudiera nacer su hermano o incluso después de la muerte de éste.
Por eso es razonable establecer un tiempo máximo en el que puede mantenerse el embrión congelado, después del cual lo apropiado sería implantarlo para ser gestado o, en su caso, destruido.
Entendemos que debería realizarse una tipificación expresa del delito de congelación de fetos con viabilidad, ya que su relación con el delito de aborto o incluso homicidio es evidente. Carece de sentido penalizar el aborto, sea una interrupción voluntaria o forzada y dejar impune la posibilidad de tener congelados fetos de varios meses los cuales serían viables, es decir, podrían vivir sin necesidad de la intervención artificial o en seno materno.
2.4. Fusión
En las primeras divisiones celulares después de la fecundación pueden reunirse células procedentes de dos o más embriones genéticamente distintos, y formar un sólo embrión.
La Ley de TRA prohibe y sanciona como muy grave la fusión de preembriones. No se refiere a la fusión de ellos, pero se considera asimilado.
La fusión de dos o más embriones no constituye una lesión puesto que no se daña sino se transforman por fusión dos embriones o más en uno.
La equiparación en el ser humano de esta figura es imposible puesto que no existe el delito al no haber la posibilidad de fusión de hombres. ¿Qué sucede con la fusión de embriones? Entendemos que esta...
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