La intervención notarial en la contratación electrónica: Realidad o ficción

AutorRoberto Couto Calviño
CargoDoctorando en la Universidad de Vigo
I Aparente reconocimiento legal del documento público electrónico

Obviando matizaciones doctrinales , no por sabido está de más recordar que la Ley 34/2002, de 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSICE), en su anexo h), conceptúa el "contrato celebrado por vía electrónica", o "contrato electrónico", como "todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones". Asimismo, tanto en la misma Ley 34/2002, como en la Ley 59/2003, de 19 de Diciembre, de Firma Electrónica (LFE), las cuales constituyen el armazón básico sobre el que nuestro Ordenamiento encara la regulación de la nueva realidad jurídica que determina la Sociedad de la Información, el legislador, invocando el ejercicio de funciones públicas que la actividad notarial supone, ha introducido las cautelas precisas para eludir de su puro ámbito de aplicación la función notarial o el documento público notarial, remitiéndonos a su legislación específica.

Así, el art. 5.1.a) de la Ley 34/2002, dispone que se regirán por su normativa específica los servicios prestados por Notarios en el ejercicio de su función pública, y más adelante, el artículo 23.4, párrafo segundo, prescribe que "(l)os contratos, negocios o actos jurídicos, en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos, la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de... Notarios... se regirán por su legislación específica".

Por su parte, la LFE en su Disposición adicional primera , apartado 1, establece que "(l)o dispuesto en esta Ley no sustituye ni modifica las normas que regulan las funciones que corresponden a los funcionarios que tengan legalmente la facultad de dar fe en documentos en lo que se refiere al ámbito de sus competencias siempre que actúen con los requisitos exigidos en la Ley."

Por ello, en nuestro sistema jurídico, cuando analizamos la regulación de la contratación electrónica, o incluso cuando encaramos la posibilidad de formalización electrónica de un determinado negocio jurídico, hemos de tener en cuenta no sólo lo dispuesto en las leyes básicas aludidas, sino también, de forma muy especial, las disposiciones reguladoras de la función notarial, en la medida en que la conveniencia práctica o las exigencias legales, pudieran imponer la formalización de un determinado contrato en documento público, siendo paradigma de éste el documento público notarial.

No obstante, en cualquier caso, esta remisión o especificidad normativa, que cabría saludar positivamente en términos de coherencia con las normas constitutivas del Ordenamiento comunitario y su legislación derivada , entendemos que no presupone, de ninguna manera, una exclusión de la intervención notarial en la contratación electrónica , ni justificaría en modo alguno la imposición de retardos a la incorporación plena y eficaz de las nuevas tecnologías, determinantes de nuevas formas de contratar y nuevas formas documentales, en la labor notarial.

Siendo ello así, y aunque la Ley, a priori, parezca asumir este postulado en su espíritu, tal y como tendremos la oportunidad de comprobar, tanto nuestro Ordenamiento jurídico en su literalidad más vinculante, como la práctica contractual en su realidad más cotidiana, evidencian un panorama nada propicio para que podamos hablar de una efectiva posibilidad de contratación electrónica con intervención notarial. Antes bien, la contratación electrónica aparece condenada en nuestro Derecho a su formalización en documento privado; o dicho de otro modo, a día de hoy, conforme al Derecho privado español, y a pesar de lo que pueda parecer, en realidad no es posible formalizar ningún contrato electrónico en documento público.

Ciertamente, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, vino a regular por vez primera el documento público en soporte electrónico y la firma electrónica notarial, en la sección VIII de su capitulo XI, propiciando la introducción del notariado en la Sociedad de la Información. Frente a una presumible consideración de la actividad notarial rígida y arcaica, el nuevo modelo socioeconómico actual, basado en el uso masivo de las tecnologías de la información y las comunicaciones, ha venido a imponer, conforme a esta Ley de Acompañamiento, que el notariado se dotase de "sistemas telemáticos para la remisión, transmisión, comunicación y recepción de información" . Hasta tal punto, que por algún destacado representante de la doctrina más fedatarista se ha puesto de manifiesto que, a día de hoy, ningún notario podría negarse a autorizar o intervenir documentos electrónicos cuando legalmente sea posible y se le requiera para ello .

Sin embargo, ya esta misma Ley 24/2001, pese a que en el apartado primero de su art. 115 introduce un nuevo art. 17.bis en la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, por el que se reconoce legalmente de forma terminante y clara el documento público electrónico, nos aporta el primer matiz en el apartado siguiente de dicho art. 115, que añade una Disposición transitoria undécima a la referida Ley del Notariado, del siguiente tenor literal: "Hasta que los avances tecnológicos hagan posible que la matriz u original del documento notarial se autorice o intervenga y se conserve en soporte electrónico, la regulación del documento público electrónico contenida en este artículo [sic] se entenderá aplicable exclusivamente a las copias de las matrices de escrituras y actas así como, en su caso, a la reproducción de las pólizas intervenidas".

Con ello, a pesar de la meridiana claridad con la que parece reconocerse en nuestro Ordenamiento el documento público electrónico, a tenor de lo dispuesto también por su parte en el art. 3.6.a) de la LFE, la vigencia de la Disposición Transitoria antes referida, viene a limitar la existencia del documento público notarial electrónico a lo que son copias autorizadas de escrituras o pólizas, cuyo original habrá de constar y formalizarse necesariamente, por el momento, en papel, no siendo posible por tanto, insistimos, su directa formalización electrónica , y ello, aun con las limitaciones que precisaremos seguidamente.

II Restricciones en el uso de la firma electrónica notarial

Es lo cierto pues, que la Ley 24/2001 ha venido a imponer un enfoque particularmente restrictivo en la aplicación y uso de las nuevas tecnologías por parte del notariado, pese al gran avance que aparentemente incorpora; y esto no sólo por la manera en que circunscribe el documento público notarial a lo que son copias, como decíamos, esquivando la intervención notarial en la contratación propiamente electrónica, sino que, a mayores, se introducen adicionales obstáculos en el uso de la firma electrónica notarial .

En el art. 115 de la Ley 24/2001, que introduce un nuevo art. 17.bis en la Ley del Notariado, se regula el documento público y las copias en los siguientes términos:

"1. Los instrumentos públicos a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, no perderán dicho carácter por el sólo hecho de estar redactados en soporte electrónico con la firma electrónica avanzada del notario y, en su caso, de los otorgantes o intervinientes, obtenida la de aquel de conformidad con la Ley reguladora del uso de firma electrónica por parte de notarios y demás normas complementarias.

  1. Reglamentariamente se regularán los requisitos indispensables para la autorización o intervención y conservación del instrumento público electrónico en lo no previsto en este artículo.

    En todo caso, la autorización o intervención notarial del documento público electrónico ha de estar sujeta a las mismas garantías y requisitos que la de todo documento público notarial y producirá los mismos efectos. En consecuencia:

    Con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento público notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes.

    Los documentos públicos autorizados por Notario en soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes.

  2. Las copias autorizadas de las matrices podrán expedirse y remitirse electrónicamente, con firma electrónica avanzada, por el notario autorizante de la matriz o por quien le sustituya legalmente. Dichas copias sólo podrán expedirse para su remisión a otro notario o a un registrador o a cualquier órgano de las Administraciones públicas o jurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su oficio. Las copias simples electrónicas podrán remitirse a cualquier interesado cuando su identidad e interés legítimo le consten fehacientemente al notario.

  3. Si las copias autorizadas, expedidas electrónicamente, se trasladan a papel, para que conserven la autenticidad y garantía notarial, dicho traslado deberá hacerlo el notario al que se le hubiesen remitido.

  4. Las copias electrónicas se entenderán siempre expedidas por el notario autorizante del documento matriz y no perderán su carácter, valor y efectos por el hecho de que su traslado a papel lo realice el...

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