Participación en el delito como interveción en el hecho del autor. Teorías dominantes

AutorIgnacio Francisco Benítez Ortúzar
Páginas35-61

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La cuestión acerca de la participación imprudente se enmarca dentro de la problemática más amplia relativa a la determinación de la responsabilidad criminal en los casos de concurrencia de varias personas en el delito60, en tanto que cuando en un hecho delictivo intervienen varias personas el primer problema que se plantea en cuanto a la autoría es determinar quien de ellos ha sido el autor y quienes los partícipes61. La concurrencia de personas en el delito o codelincuencia debe ser expresamente afrontada por el legislador en la elaboración del Derecho positivo, como consecuencia de la taxatividad derivada del principio de legalidad penal. Así, en principio, los códigos penales tipifican en su parte especial exclusivamente figuras delictivas en la que se describen conductas de autoría, es decir, los tipos penales de la parte especial son tipos de autor en sentido material. Incluso, cuando el legislador en la parte especial del Derecho penal ha definido alguna concreta figura delictiva de autoría plural así lo ha recogido expresamente, conformando los llamados por la doctrina delitos plurisubjetivos o pluripersonales, en los que la pluripersonalidad exigida por el tipo no es participación sino autoría propiamente dicha62. Sin embargo, que -en sentido material- se considere de autor o de partícipe en el delito a un sujeto que aporta con su conducta una contribución a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido descrita en un tipo concreto, plantea un problema que debe resolverse desde planteamientos dogmáticos.

Al respecto, la doctrina ha planteado muy diversos criterios para distinguir materialmente las conductas que suponen la realización directa del delito, Page 36 como un hecho propio, esto es, para diferenciar las conductas de autoría de aquellas otras que suponen la realización del delito a través de otro, es decir, de la conducta del partícipe que realiza el delito a través o por medio del autor o, en otras palabras, que "interviene en un hecho ajeno"63. Así, en el partícipe "el hecho típico aparecerá como un hecho ajeno"64. Por ello la autoría es principal y la participación accesoria, en tanto que "la participación en sí misma no es nada, sino un concepto de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en función del cual se tipifica el hecho cometido"65.

Son múltiples los planteamientos que a lo largo de la historia se han planteado al respecto.

Así, desde las teorías que niegan la distinción entre autor y partícipe, la posición más extrema vino determinada por aquellas concepciones que parten de un concepto unitario o extensivo de autor66, para las cuales, desde una perspectiva exclusivamente causal, se considera la concurrencia de varias personas en el delito como un fenómeno unitario, partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, en las que todas las condiciones del resultado son de igual valor, por lo que no es posible distinguir entre los distintos participantes en la producción del resultado67, siendo autor todo aquel que pone una condición al resultado lesivo. En tanto que todas las condiciones son equivalentes y, por tanto, necesarias para la producción del resultado todas son consideradas de autoría68.

En la línea de negación de la distinción entre autoría y participación se ha planteado también el concurso de delincuentes como un fenómeno unitario, en la teoría de la asociación criminal, en la que a través de una "societas sceleris" se niega la distinción entre contribuciones principales e independientes, constitutivas de autoría, y contribuciones accesorias y dependientes, constitutivas Page 37 de participación69, en tanto las distintas acciones de los concurrentes han de observarse como parte de una única operación, de modo que todo socius sceleris es autor de todo el delito70.

En cierta medida, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español ha mantenido en algún momento una teoría unitaria de autor en aquellos casos en los que existía un acuerdo previo entre los distintos concurrentes en el delito. En estos casos, independientemente del carácter primario o secundario de la conducta de los distintos codelincuentes, todos serán considerados coautores del delito sobre la base de ese acuerdo previo71, surgiendo las dudas interpretativas acerca de la responsabilidad de los sujetos que acuerdan la realización de unos determinados hechos por los excesos en su ejecución realizados por alguno de ellos.

Aún cuando la propia evolución de la Jurisprudencia española en la línea de la unánime opinión de la doctrina española en admitir la existencia de un concepto restrictivo de autor en el delito, tanto respecto al Código penal derogado como en el vigente Código penal, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO ha advertido que el artículo 27 CP podría dar lugar a errores al señalar que son responsables criminalmente los "autores y los cómplices", cuando el artículo 28 CP distingue entre autores y "quienes son considerados autores", de modo que podría incurrirse en el error de interpretar que el artículo 27 CP recoge un concepto unitario limitado de autor, que sólo excluye al cómplice del artículo 29 Page 38 CP72. En esta línea el autor citado propone dos formulas alternativas a la redacción del artículo 27 CP que hubieran mejorado el mismo:

  1. son responsables criminalmente "los autores, quienes serán considerados autores y los cómplices";

  2. son responsables criminalmente "los autores y los partícipes"73.

Junto a las teorías anteriores que, de un modo u otro, se caracterizan por negar la distinción entre autor y partícipe en el delito llevando a una concepción extensiva o, al menos, unitaria de la autoría, a lo largo de la historia han surgido muy distintas posturas que distinguen entre autor y partícipe utilizando diversos criterios, los cuales pueden agruparse en teorías objetivas, subjetivas y mixtas.

Entre las teorías subjetivas, con múltiples modalidades son características las teorías del dolo y teorías del interés, dependiendo de una diversidad de interés o de la dirección del querer74. Junto a estas teorías subjetivas se han apuntado otras que combinan elementos objetivos y subjetivos en la diferenciación entre autor y partícipe, consideradas teorías mixtas, y que -dependiendo de la preponderancia que aporten a los distintos elementos- son calificadas de objetivo-subjetivas o de subjetivas-objetivas, en tanto que para las primeras Page 39 parten de la consideración de autor de aquel que realiza el tipo total o parcialmente desde el punto de vista objetivo con una complementación subjetiva, mientras que en las segundas es autor quien actúa con voluntad de autor, si bien, matizada con correctivos de naturaleza objetiva75.

En este punto se llega a las teorías objetivas que diferencian entre autor y partícipe en el delito tomando en cuenta la contribución de las conductas de los distintos concurrentes al injusto. Como en cualquier propuesta de sistematización jurídica, son múltiples y variadas las teorías que pueden encuadrarse en esta categoría, si bien ellas pueden dividirse entre las teorías objetivo-formales y las objetivo-materiales. Las primeras parten del dato normativo de la tipicidad, determinando autor "aquel cuya conducta puede ser considerada como la directa realización del tipo"76, mientras que las segundas parten del valor sustancial del hecho realizado: "autor es el que aporta una realización al hecho de tal importancia que permite, en una apreciación material, imputárselo como propio"77.

En la actualidad es absolutamente mayoritaria, incluso podría afirmarse que existe unanimidad, la interpretación doctrinal y jurisprudencial consistente en partir de estas teorías objetivas en la diferenciación entre autor y partícipe en el injusto, al menos en lo que se refiere a la construcción dogmática del delito doloso. Si bien, la cuestión se divide en el momento de optar por los criterios que permiten materializar dicha distinción. Así, la doctrina española se divide entre los partidarios de la adopción de criterios objetivos-formales y los partidarios de las teorías objetivo-materiales basadas en el "dominio del hecho"78, a las cuales se dedican las siguientes líneas. En cualquier caso, ambas tienen en común aceptar la accesoriedad de las conductas consideradas -atendiendo a los distintos criterios diferenciadores- como participaciones en el delito de otro, puesto que se siga la teoría diferenciadora de las distintas aportaciones al delito que se siga, se puede concluir que "el partícipe no realiza el tipo"79 (al menos, el tipo de autoría descrito en la concreta figura delictiva de Page 40 la parte espacial del Derecho penal), puesto que la tipicidad de su conducta se encuentra vinculada al tipo realizado por los autores en sentido estricto80, situándose el límite mínimo -en el caso de los delitos dolosos- en el inicio de la tentativa de delito81. Así en un sistema restrictivo de autor, la autoría conforma el concepto principal, siendo accesoria a ella el concepto de participación, de forma que "existirá un «resto» de intervenciones que serán atípicas por no encajar ni en la autoría ni en la participación"82.

3.1. Teorías objetivo-formales

Las teorías objetivo-formales, seguidas por un importante sector doctrinal español83, distinguen entre autor y partícipe sobre la base de la descripción típica. En su formulación tradicional es considerado autor el que realiza un acto ejecutivo del tipo de injusto correspondiente84, quien ejecuta la acción expresada por el verbo típico85. Para esta concepción de "autor", el concepto del mismo vendrá determinado por la concepción que se tenga de "acto ejecutivo"86.

La "autoría es la realización del hecho, ora tenga ésta lugar inmediatamente, se lleve a cabo valiéndose de otro como...

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