¿Por qué interpretar?
| Autor | Francesco Viola & Giuseppe Zaccaria |
| Páginas | 385-433 |
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Según la concepción dogmática tradicional la ciencia jurídica tiene que adecuarse a su objeto perfectamente como si se tratara de un fenómeno natural en el que nada se pueda añadir ni quitar [Bergbohm]. La cuestión de la adaptación del derecho positivo a los cambios que sin descanso produce el transcurso de la historia en la realidad social representa un problema esencialmente dogmático y puramente lógico y, por esto, solucionable recurriendo a la ayuda de meras deducciones lógicas [Mengoni].
La dogmática tradicional, por tanto, se auto-reconoce solamente una función sistematizadora y reproductora del material jurídico ya existente y disponible, de puntos de vista ya introducidos y consolidados en el sistema de derecho positivo. En esta auto-imagen de la dogmática basada en un modelo de racionalidad formal, eran esenciales dos elementos: el primero, la pretensión de completitud del sistema jurídico normativo y conceptual -que ya en el siglo XIX tenía una larga historia tras de sí- y la reivindicación de una absoluta autosuficiencia y un neto cierre hacia todo lo que le fuera externo (pretensión destinada a sucumbir en el momento de la interpretación porque cada texto, cada material jurídico, instituye, necesariamente, una relación con lo que le es externo y resulta por consiguiente bastante difícil concebir la aplicación de la norma como mero despliegue de un potencial normativo ya completamente acabado y existente). Segundo elemento central, unido estrechamente al primero, es el ideal de la sub-sunción, según el cual las decisiones jurídicas tienen que deducirse del sistema normativo-conceptual exclusivamente por medio de la lógica.Page 386
En realidad, incluso en el periodo de su mayor auge -el de la jurisprudencia de conceptos- la dogmática tradicional ya era consciente de no poder permanecer fiel a su tesis programática de completitud y de falta de lagunas del ordenamiento, y que tenía, por ello, que realizar también una función innovadora y de desarrollo del derecho. Lo cual puntualmente sucedía atribuyendo a los conceptos jurídicos y a su relación sistemática el carácter de fuente de conocimiento. Se llegaba incluso a hablar, como en el primer Jhering, de la productividad de los conceptos jurídicos que, uniéndose entre ellos, generaban conceptos nuevos o, como Bergbohm, de la fuerza de expansión lógica de la ley positiva y de su «fecundidad interna» [Jhering, Bergbohm]. La innovación del derecho estaba por tanto justificada y realizada en el plano de su incremento meramente lógico a través del cual se intentaba ofrecer soluciones a nuevos y extra-sistemáticos problemas que se hubieran producido después del momento legislativo, y que no se pudieran fácilmente adaptar a la trama sistemática de los conocimientos y del material jurídico ya adquiridos y preconstituidos.
Una vez establecido que todas las normas jurídicas que se pudieran necesitar se encuentran ya potencialmente contenidas como posibilidades lógicas internas al sistema que «tiene siempre en sí la base para la decisión de todas las cuestiones que en la vida puedan surgir» [Fad-da, Bensa], la tarea de la dogmática se transformaba en el análisis y en la reordenación de las premisas normativas y de las constelaciones de casos caracterizados por una misma estructura típica. Aunque, conduciendo a resultados necesarios y presentando, por ello, la ventaja de la constricción, la deducción lógica no está, sin embargo, en disposición de enriquecer efectivamente el discurso jurídico al tener un carácter meramente analítico y con su dimensión axiomática expulsa, pretendiendo suprimirlos y proscribirlos, aquellos problemas de valoración y de valor que no está en disposición de acoger. De esta manera, penetraban en el sistema, sólo, las resoluciones de sentido preestablecidas por las abstracciones conceptuales de la ciencia jurídica [Mengoni, 1985]. Se trataba, en otras palabras, de una dogmática que en su función racionalizadora estaba orientada toda ella al input y no al output del sistema jurídico [Baratía], desde la perspectiva de la conservación y de la autoactualización de un sistema de conceptos dirigido a garantizar al derecho previsibilidad y homogeneidad. En efecto, incluso afirmando que la individualización del derecho consiste en un proceso de naturaleza cognitiva realizable por medio de operaciones de pensamiento meramente lógicas, quedaba sin embargo en todo caso sin resolver el problema de cómo tratar aquellos materiales normativos que no se conseguía adaptar totalmente al sistema conceptual dejando a la decisión del interprete un relevante espacio de movimiento discrecional.Page 387
En otras palabras, la sistematicidad conceptual presenta, para los fines de la interpretación, un valor tan sólo limitado [Larenz, 1973 y 1991].
El presupuesto epistemológico implícito en la tesis dogmática tradicional consistía en la instauración de una clara separación entre la labor descriptiva y sistematizadora de la ciencia jurídica y el objeto -el derecho positivo vigente- al que se aplica y hacia el que se orienta. El campo práctico de la acción y de los comportamientos está configurado en formas objetivizadoras y reificantes y se convierte en materia de consideraciones puramente descriptivas [Zacearía 1996]. Se trata, por tanto, de un procedimiento epistemológico y de realización del derecho, de naturaleza totalmente a-histórica, modelado sobre las ciencias naturales, en las que para los fines de formación de los conceptos y de las teorías, el factor tiempo tiene una relevancia relativa [Bubner], un procedimiento en el cual no se ven alterados sustancialmente, ni el sujeto cognoscente, ni el objeto conocido, ni la ley, ni el caso concreto, que permanecen entre ellos inconexos, y en el cual tampoco sucede nada verdaderamente significativo, ni nada viene efectivamente modificado [Kaufmann 1990]. En consecuencia, no capta el punto fundamental de la actividad dogmatizadora y de actuación del derecho, que consiste siempre en actos de transformación del material jurídico. Tales actos transformadores son necesarios para entender y organizar conceptualmente el derecho, caracterizado estructuralmente por evolucionar y por modificarse en la praxis. Con su estructural «movimiento (...) de reenvío entre la subjetiva capacidad de reflexión y la objetiva materialidad sobre la que reflexionar» [Lipari], la experiencia jurídica pone incesantemente en discusión la separación entre sujeto cognoscente y objeto conocido: el derecho no es objeto preconstituido y enteramente otorgado, sino ámbito que se va configurando en su estructuración práctica.
El riesgo concretísimo que tal enfoque dogmático produce es el de una «teoría del derecho sin derecho» [Dreier]. Que factores extralegales y extradogmáticos existen y juegan un papel en el proceso de la decisión jurídica no puede ponerse en duda, pero se trata más bien de ver cuál sea ese papel [Dreier]. El punto es esencial si se quiere que la dogmática jurídica se dirija también a la descripción y a la prognosis del comportamiento decisorio del juez que realiza no sólo una función teórico-descriptiva sino también práctico-normativa.
Por estos motivos, por su no idoneidad para tener una eficaz relación con la praxis jurídica que se configura como una incesante obra de adaptación de los textos legales a situaciones nuevas y diferentes, la perspectiva dogmática tradicional -que según sus principios tendría que conducir a una dogmatización absoluta del derecho que cerraría toda posterior reflexión sobre bases y condiciones del sistema jurídico [Kauf-Page 388 mann 1973]- entró inevitablemente en crisis: se encontraba de hecho con la imposibilidad de mantener separados en aquellas relaciones reales de la vida de las que se ocupa el derecho los aspectos lógicos, de los axiológicos, la estructura formal del ser, de la consideración de los valores [Kaufmann 1972, Engisch]. El derecho no puede ser dogmatizado hasta el punto de que el significado del texto jurídico se encuentre totalmente comprendido en él. En el derecho es irrenunciable la conceptualización del conocimiento y es asimismo irrenunciable la comprensión de su contenido de sentido. Al contrario del análisis conceptual, la comprensión hermenéutica se funda sobre todo en la praxis vital. El discurso normativo no puede estar libre de su contexto, sino que debe tener presente el hecho de que está destinado a servir en la vida y en la experiencia concreta y por eso a ponderarse con los contextos de acción y de comunicación. El procedimiento hermenéutico-aplica-tivo no se produce en términos de solución de un problema aritmético de cálculo sino que más bien presenta las características de una confrontación de pensamiento por parte del interprete con las diferentes posibilidades ofrecidas en el texto jurídico [Larenz 1973], para adaptarlo a las nuevas y diferentes formas de vida que incesantemente se crean. Uno de los...
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