El derecho interno. La situación jurídica de los trabajadores cedidos
| Autor | Jaime Cabeza Pereiro |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Vigo |
| Páginas | 63-92 |
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Las modificaciones de la Ley 14/1994, de 1 junio, introducidas por la Ley 35/2010, de 17 septiembre, tienen que aplicarse e interpretarse a la luz de la Directiva 2008/104/CE, En efecto, su disposición final segunda reconoce que mediante ella se traspone al Derecho interno dicha norma derivada de la Unión Europea.
Realmente, la trasposición en términos jurídico-formales es suficiente y adecuada. Se la calificado de “planteamiento modesto” o de reforma “planteada de manera poco ambiciosa”91. Cuestión distinta será el análisis de los valores que se han defendido y las opciones legislativas por las que se ha decantado la norma española. Desde el principio debe reconocerse que se ha reforzado el principio de igualdad, pero sin incorporar mayores exigencias que las contenidas en la Directiva. Bien es verdad que no se han introducido excepciones al principio de igualdad de las previstas en el art. 5 de la Directiva, aunque dichas excepciones tal vez puedan servir en un futuro para justificar diferencias en las condiciones esenciales de trabajo y empleo en ciertas cesiones lícitas previstas para algunas relaciones laborales especiales. Pero, más allá de estas consideraciones, los preceptos que ha modificado o introducido la Ley 35/2010 son en esta dirección meramente de trasposición fiel, sin que pueda vislumbrarse una voluntad de expandir más allá de lo previsto en la norma de la Unión Europea la equiparación de derechos de los trabajadores cedidos a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal.
Contrariamente, la valoración de los preceptos que eliminan o limitan restricciones a la puesta a disposición de trabajadores es muy distinta: ostentan una carga política mucho más intensa, pues el legislador interno ha excedido, en su vocación liberalizadora, los objetivos que perseguía la Directiva 2008/104/CE. Más adelante se analiza cómo ello es así. En este sentido, puede afirmarse, como hipótesis de partida, que
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la Ley 35/2010 resulta, en esta materia, asimétrica en su condición de norma de trasposición. Aunque no puede dejar de reconocerse que tal asimetría guarda coherencia con la vocación flexibilizadora de la Ley. No obstante lo cual, debe insistirse en que no era la única alternativa posible y en que no eran exigibles unas reglas que hiciesen “borrón y cuenta nueva” en todas las restricciones que se habían introducido a través de fuentes legales, reglamentarias o convencionales. Con todo, ya la exposición de motivos advierte de la técnica por la que opta con estas palabras: “…para aplicar esta medida, se reserva un período para que la negociación colectiva, dentro de los sectores hoy excluidos de la actividad de las empresas de trabajo temporal por razones de seguridad y salud en el trabajo, pueda, de manera razonada y justificada, definir los empleos u ocupaciones de especial riesgo que no puedan ser objeto de contratos de puesta a disposición”. Cuestión distinta, por supuesto, es que no parece compatible defender una lucha contra la segmentación en el mercado de trabajo y con la excesiva temporalidad que marca la contratación laboral en nuestro sistema de relaciones laborales y al mismo tiempo asumir como un objetivo estratégico de la Ley, al menos materialmente, una fuerte liberalización del sector de las empresas de trabajo temporal.
Es verdad que hubiera cabido atender a demandas de la patronal de las empresas de trabajo temporal, como recuerda un sector de la doctrina92, y eliminar los límites a la actividad lícita de estas entidades, para que pudiesen prestar, como en otros Estados miembros, servicios de intermediación, selección, colocación, formación y puesta a disposición. Con todo, esta posibilidad se abre indirectamente con la regulación de las agencias de colocación, que ha sido objeto de desarrollo con el RD 1796/201093, ante la hipótesis más que probable de que en el entorno empresarial de las entidades dedicadas a la puesta a disposición de trabajadores se constituyan agencias de colocación, normalmente con ánimo de lucro. También es cierto que la regulación más estricta o más exigente en términos de derechos de los trabajado-
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res cedidos podría mantener la situación de cierto estancamiento en el sector acompañado de la proliferación de las empresas de servicios varios dedicadas a unas actividades auxiliares apenas distintas –o en nada distintas– de cesiones ilegales de mano de obra. Ya se ha hecho referencia a este fenómeno de “vasos comunicantes” en el capítulo anterior. Pero, cuestiones del necesario mayor control de estas entidades al margen, tampoco es seguro que la mayor liberalización de la actividad de las empresas de trabajo temporal vaya a producir un descenso de la actividad de estas empresas multiservicio.
A todo ello se va a hacer referencia en las páginas que siguen. No se pretende aquí abordar un estudio general del régimen jurídico de las empresas de trabajo temporal en el Reino de España, para lo cual hay suficientes estudios en nuestra doctrina94. Simplemente se quiere analizar la correcta incorporación de la Directiva 2008/104/CE, valorar las modificaciones legales y proponer la correcta interpretación de la Ley 14/1994, de 1 junio, a la luz de los cambios. Por supuesto, en alguna ocasión habrá que entrar en preceptos no modificados, pero que, de alguna manera, se ven afectados por las nuevas reglas.
Estas páginas se escriben en paralelo a la negociación del VI convenio colectivo estatal, cuyo contenido cabe esperar con curiosidad para valorar cómo recibe la reforma legal. Por lo cual, las pocas referencias que se hagan a convenios colectivos –no se va a entrar en convenios de ámbitos territoriales inferiores– serán al contenido normativo del V convenio. Con todo, probablemente la mayoría de las valoraciones que se formulen serán aplicables a la nueva norma convencional si, como cabe esperar, no introduce modificaciones profundas en gran parte de su articulado.
El art. 11 de la Ley 14/1994 ha sufrido una modificación de cierta entidad que encuentra su origen en el art. 5 de la Directiva 2008/104/ CE. Bien es verdad que las novedades hay que relativizarlas, porque ya
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la Ley 29/1999, de 16 julio, había establecido sustancialmente el principio de igualdad retributiva. Y también lo es que la jurisprudencia del TS había ensanchado la equiparación salarial de los trabajadores puestos a disposición con los de la empresa usuaria en una doctrina que va a ser analizada a continuación, con ánimo a la vez descriptivo, pero también de acomodación a las nuevas reglas del art. 11. Pero, al margen de todo ello, este precepto deja de tener un exclusivo contenido retributivo para alcanzar a otras condiciones de trabajo y empleo.
El párrafo primero del art. 11.1 expresa con fidelidad el principio de igualdad de trato de la Directiva: durante los períodos de prestación de servicios, los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tendrán derecho “a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo que les corresponderían de haber sido contratados directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto”. El tercero de comparación hipotético es, pues, idéntico que en la Directiva: el mismo trabajador que, en vez de trabajar en la empresa usuaria a través de un contrato de puesta a disposición, trabajase para ella en virtud de un contrato de trabajo.
En principio, la novedad no debería de ser muy importante en la práctica, pues el art. 11 en su versión anterior95remitía a “la retribución total establecida para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la empresa usuaria, calculada por unidad de tiempo”. Es decir, el precepto no equiparaba el salario de los trabajadores cedidos al de los de la empresa usuaria, simplemente establecía como mínimo retributivo el salario que se pagase en dicha empresa para el puesto ocupado por el trabajador de la empresa de trabajo temporal, calculado por unidad de tiempo. Ello, por supuesto, al margen de la interpretación legal que el TS poco a poco fue construyendo.
Debe insistirse en que, a diferencia del art. 12 ET, el tercero de comparación no es un trabajador con un contrato indefinido o temporal que
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trabaje en la empresa usuaria. Es decir, no se introduce el concepto de “trabajador comparable de la empresa usuaria”. Y eso, no cabe duda, puede tener ciertas consecuencias prácticas. Tampoco se alude al principio de proporcionalidad, probablemente porque tendría muy poco encaje en esta vertiente de la igualdad de trato. Pero tampoco la Ley remite sin más al convenio de la empresa usuaria. Exige, debe insistirse, plantear la hipótesis de qué sucedería si el trabajador prestase servicios directamente a la empresa cliente. Esto es así para todas las condiciones de trabajo, pero cobra un relieve especial en materia retributiva.
También conviene reiterar que la Ley 14/1994, de 1 junio, no utiliza ninguna de las tres excepciones del art. 5 de la Directiva. Por consiguiente, aunque el contrato del trabajador sea indefinido y aunque perciba retribuciones en los períodos entre una y otra puesta a disposición, cuando esté cedido en una empresa usuaria debe percibir el mismo salario que si estuviese durante ese período contratado en la empresa usuaria. Y, por lo tanto, el VI convenio colectivo de empresas de trabajo temporal en modo alguno puede regular unas condiciones de trabajo distintas...
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