Los intereses moratorios en el proceso de ejecución hipotecaria

Autor:Javier Ángel Fernández-Gallardo Fernández-Gallardo
Cargo:Secretario Judicial del Juzgado Central de Instrucción núm. 5. Audiencia Nacional Doctor en derecho
Páginas:1-47
RESUMEN

La crisis económica ha hecho emerger en la opinión pública el problema que se plantea cuando, a raíz de la ejecución hipotecaria, tras la pérdida la vivienda, se continúa siendo deudor de la parte del préstamo no saldada con la realización de la hipoteca. Sin embargo la mayor parte de la deuda pendiente no corresponde al capital impagado sino a los intereses moratorios y costas del proceso de... (ver resumen completo)

 
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Abreviaturas

AAP, AAAP Auto/s Audiencia Provincial.

AC Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi.

Art.(s.) Artículo/s.

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ATS, AATS Auto/s del Tribunal Supremo.

CC Código Civil.

CE Constitución Española.

CGPJ Consejo General del Poder Judicial.

D. 2011/83 Directiva 2011/83/UE del Parlamento europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011sobre los derechos de los consumidores (Diario Oficial de la Unión Europea L 304/64, de 22 de noviembre de 2011) por la que se modifica la D. 93/13.

D. 93/13 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

EJH Ejecución Hipotecaria.

JPI Juzgado de 1.ª Instancia.

LCC Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

LCCC Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

LCGC Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil.

LGDCU Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial.

LRU Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura.

MP Magistrado ponente.

núm. Número.

ob. cit. Obra citada.

p., pp. Página/s.

ROJ Repertorio Oficial de Jurisprudencia.

SAP, SSAP Sentencia/s Audiencia Provincial.

Sec. Sección.

ss. Siguientes.

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STC Sentencia del Tribunal Constitucional.

STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

STS, SSTS Sentencia/s Tribunal Supremo.

T Tomo.

TC Tribunal Constitucional.

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

TRLGDCU Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

TS Tribunal Supremo.

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1. Introducción

Una de las más claras consecuencias de la actual situación de crisis económica es el aumento exponencial de los procesos de ejecución hipotecaria, que suelen terminar no sólo con la pérdida del bien hipotecado, normalmente la vivienda habitual, sino que dejan al ejecutado con una deuda pendiente de pago frente a la entidad bancaria que en muchas ocasiones asciende a una cantidad superior al 40% de la deuda inicial. Esta situación trae causa en el hecho de que al importe del préstamo impagado ha de añadirse el de los intereses moratorios y costas procesales, conceptos en cuya liquidación se produce un claro abuso de derecho de la entidad acreedora ante la situación de pasividad del deudor hipotecario, al que entendemos el órgano judicial ha de tutelar de oficio.

En fechas recientes ha surgido un debate acerca de la conveniencia de que el deudor hipotecario responda por la deuda contraída sólo con el bien hipotecado y no con los demás bienes de su patrimonio. Dicho en otros términos, se ha reflexionado sobre la idoneidad de que la responsabilidad quede limitada al valor del bien hipotecado, de manera que, ante la insuficiencia de éste para cubrir el importe de la deuda garantizada con hipoteca, no pueda el acreedor perseguir los demás bienes del deudor, derogando la regla de la responsabilidad patrimonial universal establecida por el art. 1911 CC. No obstante, el motivo que ha desencadenado la alarma social es la posibilidad del acreedor hipotecario, a falta de postores, de adjudicarse el bien objeto de subasta ofreciendo el 60 % o el 50% del tipo de la subasta, según se trate o no respectivamente de su vivienda habitual. Sin embargo, hay un elemento que ha pasado desapercibido en el actual debate y que contribuye a incrementar sustancialmente la cuantía de la deuda, cuales son los intereses de demora1, que suelen oscilar dentro de una horquilla del 18% al 30%. A esto se une la posibi-

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lidad contemplada en el art. 692.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE núm. 7, de 8-1-2000) (en adelante LEC) de dar por vencida la totalidad del préstamo en caso de impago de sólo algunos plazos. Es decir, que si se dejan de pagar algunas cuotas, el banco puede reclamar la totalidad de lo adeudado por capital e intereses ordinarios y, además, exigir intereses de demora también por la totalidad del préstamo si así se ha pactado.

Es importante recordar la importancia de la labor del órgano judicial en la medida en que su principal obligación reside en garantizar los derechos fundamentales y sociales de las personas, y de forma especial atender a la población más vulnerable. Junto al parámetro de la legalidad como vinculación técnica ineludible, debe insistirse en el de legitimidad, de forma que junto a la norma positiva deben ser de igual aplicación los principios y valores esenciales del ordenamiento jurídico plasmados en la CE, particularmente los de igualdad y justicia.

No dudamos de la aplicación del sistema de ejecución hipotecaria, pero sí de sus excesos derivados de una falta de personación del deudor, pues aun cuando partimos de un contrato que ha sido convenido por ambas partes, no se puede hablar de verdadera igualdad entre ellas, obviando la tremenda asimetría que puede darse entre ambas. En los préstamos con garantía hipotecaria se incluyen frecuentemente cláusulas impuestas unilateralmente por la entidad bancaria e intereses moratorios abusivos. Contratos caracterizados por la ausencia de información básica y la falta de transparencia. Los órganos judiciales no pueden obviar la desigualdad que se encierra en estas situaciones. Pretender esgrimir la libertad contractual obviando la situación de predominio de una de las partes sobre la otra equivale a hacer de la legalidad formal un instrumento para encubrir situaciones de arbitrariedad y abuso de derecho.

Ante situaciones de crisis económica deben reivindicarse las teorías garantistas que inciden en superar las estrechas visiones del principio dispositivo en el ámbito de la justicia civil, promoviendo asimismo la aplicación de las garantías constitucionales que también deben regir este campo, como las de totalidad y efectividad. Así, debe tratarse que la decisión sustancialmente sea lo más justa posible. Resolver esta situación conforme a los principios de igualdad y justicia exige la instrumentación de formas complejas alejadas de los procedimientos lineales que acarrean resultados injustos.

La protección del consumidor y usuario es una de las materias jurídico-civiles que ha sido objeto de mayor evolución y regulación en los últimos veinte años2. Ese refuerzo normativo, sin embargo, se ha producido únicamente en el

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derecho sustantivo, pero no ha tenido un reflejo específico en el derecho procesal, en el cual ha sido principalmente por vía jurisprudencial como se ha ido plasmando esa evolución en la protección del consumidor. Uno de los elementos decisivos al respecto es el de la apreciación de oficio por el Juez del carácter abusivo de las cláusulas firmadas con los consumidores y su compatibilidad con los principios básicos del proceso civil de aportación de parte y dispositivo, sobre todo porque en esta materia resulta relativamente habitual que el consumidor demandado permanezca en rebeldía procesal.

Entendemos que sin necesidad de modificación legislativa alguna pueden mitigarse los excesos que el sistema hipotecario produce sobre el deudor mediante una aplicación de la normativa existente que parta de la situación de inferioridad en la que se encuentra dicho deudor, y concretamente mediante un control de oficio de los intereses de demora liquidados por la entidad acreedora.

En la mayor parte de las ejecuciones hipotecarias el deudor no se persona en el procedimiento, y por tanto una vez que es adjudicado el bien inmueble objeto de ejecución, presentada que es por la entidad acreedora la propuesta de liquidación de los intereses moratorios devengados, aquel no la impugna pese al traslado que le es conferido. Ante esta situación la mayor parte de los órganos judiciales, en aplicación de lo dispuesto en el art. 714 LEC3, aprueban la liquidación de intereses en los términos presentados.

Sin embargo consideramos que el Secretario Judicial debe examinar de oficio la procedencia o no de la aplicación de la cláusula de intereses moratorios contenida en la escritura de préstamo, y el carácter abusivo o no del tipo aplicado, y en el caso de entender que la propuesta de liquidación no se ajusta a lo estipulado o que lo estipulado es abusivo deberá dar cuenta al Juez a los efectos de aprobación de tales intereses en los términos que procedan. Esta

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interpretación es acorde con lo dispuesto por la STJUE, Sala Primera, 14-06-2012 (Asunto C 618/10, MP: A. Tizzano), conforme a la cual para obtener la nulidad no es necesario acudir a un procedimiento declarativo especial y diferente del posible ejecutivo que se esté desarrollando, supone que «existe un riesgo no desdeñable de que los consumidores no formulen la oposición requerida», sea por los altos costes judiciales, porque ignoran sus derechos, porque el plazo de oposición puede ser muy breve, o por otra causa. En definitiva, el tribunal viene a decir que no se puede exigir un sobreesfuerzo extraordinario al consumidor para defenderse del empresario, que es el que ha predispuesto la cláusula que puede ser abusiva. Eso es injusto, y puede provocar que la protección al consumidor sea inexistente o de muy bajo nivel en la práctica.

2. La libertad contractual

Consideramos inverosímil, tal y como dispone el TS4, que sea legal y lícito disponer pactos...

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