El interés superior del menor y su relevancia en la sustracción internacional de menores

Autor:Asunción Marín Velarde
Páginas:193-244
 
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EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y SU
RELEVANCIA EN LA SUSTRACCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES
Asunción Marín Velarde
Profesora Titular de Derecho civil
Universidad de Sevilla
Fernando Moreno Mozo
Profesor Contratado-Doctor
Universidad de Sevilla
SUMARIO: I. Planteamiento. II. Normativa general sobre el interés superior del menor.
Concepto de interés superior del menor. 1. Normativa sobre los derechos del menor y el
interés superior de éste. 1.1. Normativa internacional. 1.2. Normativa española. 2. Concepto de
«interés superior del menor». 2.1. Delimitación. 2.2. Caracteres del principio «interés superior del
menor». 2.3. El concepto de interés del menor en la Convención de los Derechos del Niño: la
Observación general Nº 14 (2013).2.4. El interés del menor en la LO de Protección Jurídica del
menor. 2.5. Conclusiones sobre la cuestión. III. El interés superior del menor en las normas
de Derecho internacional privado relativas a la responsabilidad parental. La relevancia de
la residencia habitual del menor. 1. Competencia judicial internacional. 2. Ley aplicable. 3.
Eficacia extraterritorial de decisiones extranjeras. IV. La defensa del interés superior del menor
como nalidad principal en la sustracción internacional de menores. 1. El Convenio de la
Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores. 2. El Reglamento Bruselas II Bis. 2.1. Requisitos de aplicación. Concepto de menor.
2.2. Concepto de traslado ilícito. El retorno. 2.2.1. El traslado ilícito. 2.2.2. El retorno. 3. El interés
del menor en supuestos de sustracción: custodia, derecho de visita y residencia. Relevancia del
concebido y no nacido. 3.1. El derecho de visita. 3.2. Relevancia del concebido y no nacido. V.
La mediación como instrumento favorecedor del interés del menor. 1. El papel de la media-
ción en el ámbito de la sustracción internacional de menores. 1.1. Referencia a la mediación civil
y familiar en España. 1.2. Conexión de la sustracción internacional de menores y los conflictos
familiares. 2. La mediación en los instrumentos internacionales relativos a la sustracción interna-
cional de menores. 2.1. El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 y La Guía de Buenas
Prácticas de 2012 sobre mediación. 2.2. El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996. 2.3.
La Recomendación nº (98) del Consejo de Europa sobre Mediación familiar. 2.4. El Reglamento
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Bruselas II Bis. 3. Espacio temporal de la mediación ante la sustracción internacional de menores.
3.1. La mediación extrajudicial en la sustracción internacional de menores. 3.2. La mediación
intrajudicial en la sustracción internacional de menores. 4. Idoneidad de la solución mediada en
los conflictos en materia de sustracción internacional de menores. Bibliografía. Jurisprudencia.
I. PLANTEAMIENTO
A nales del pasado siglo coincidieron dos acontecimientos de gran trascenden-
cia jurídica y social: la consagración del «interés superior del menor» como principio
jurídico y el fenómeno de la sustracción internacional de menores por alguno de sus
progenitores. El primero –de carácter positivo– reconoce al menor, en todas las facetas
jurídicas que le afecten, como persona cuyos intereses deben ser, no ya sólo protegidos
(protección más o menos relativa siempre la hubo), sino también ser elevados a la
categoría de primordiales, esto es, que deberán prevalecer frente a los otros intereses
en conicto en todas las facetas que le atañan. Este hecho signica que el menor, so-
bre todo en las relaciones paterno-liales y asimiladas, es un sujeto cuyos intereses
(no sólo sus derechos) primarán sobre los derechos, potestades e intereses de quienes
ostenten las funciones tuitivas (padres, tutores, etc.), que deberán ceder en favor de
los del menor en el caso en que no fueren conciliables: piénsese en la custodia o en el
derecho de visita ejercidos de manera inadecuada.
Paralelamente surge el fenómeno (sobradamente conocido por las continuas in-
formaciones de la prensa: María José Carrascosa, Juana Rivas…) de la sustracción inter-
nacional de los menores, es decir, del traslado ilícito de éstos a un país extranjero o su
retención en él. Aunque la sustracción del menor puede cometerla cualquier persona,
normalmente se efectúa por uno de los progenitores. Favorecida por la facilidad con
la que en la actualidad pueden atravesarse las fronteras, sobre todo las europeas, esta
práctica (moralmente reprobable, pero sorprendentemente justicada por determinados
grupos de presión y por más responsables públicos de los que cabría esperar) se ha incre-
mentado notablemente en los últimos años debido a múltiples causas, de entre las que
destacan dos. La primera es el fracaso de las parejas (matrimoniales o análogas) formadas
por personas de distintas nacionalidades, que frecuentemente concluye con el retorno
del nacional extranjero a su país de origen, circunstancia que aprovecha para llevarse
consigo ilícitamente (sin el consentimiento del otro progenitor) a los hijos menores. La
segunda causa es la huida al extranjero de las madres (según los datos, más del 70% de
los «secuestros» los cometen las madres que ostenta la custodia de sus hijos menores)
como medio para poner n al maltrato que el otro progenitor inige a ellas o a sus hijos.
Nos encontramos ante una realidad en la que conuyen dos hechos ciertamente
contradictorios: el menor es el centro de las atenciones, sus intereses son primordiales,
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pero frecuentemente son trasladados unilateralmente al extranjero por uno de los
padres, con todas las consecuencias que tal proceder conlleva para el otro progenitor
y, sobre todo, para ellos mismos, a los que se les conculca de esta forma sus derechos
más básicos. Surge aquí el principio del interés superior del menor para que, mediante
los mecanismos legales vigentes, éste retorne rápidamente al país en donde tenía su
residencia habitual previa a la sustracción.
Para desarrollar adecuadamente en el ámbito del Derecho internacional privado
los aspectos jurídicos más importantes del asunto que nos ocupa, se aborda en el pre-
sente capítulo el estudio de las normas nacionales e internacionales sobre la materia,
así como la doctrina y la jurisprudencia. Los diversos intereses en juego –demasiadas
veces incompatibles– que subyacen en la sustracción internacional de los menores y la
guerra de los padres por tener egoístamente a sus hijos a toda costa (propias del Dere-
cho de familia, pero aquí acrecentadas), desconociendo el interés (lo más benecioso)
de éstos, conducen frecuentemente a que la vía judicial (dilaciones, costos, litigios de-
rivados de la propia sustracción) fracase en el intento de que los menores regresen al
país de origen. Por ello, aquí más que en otros campos jurídicos, la mediación emerge
como el cauce más adecuado para llegar a la mejor de las soluciones posibles, razón por
la que gran parte del presente capítulo está dedicada al análisis de esta gura jurídica.
II. NORMATIVA GENERAL SOBRE EL INTERÉS SUPERIOR DEL
MENOR. CONCEPTO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
1. NORMATIVA SOBRE LOS DERECHOS DEL
MENOR Y EL INTERÉS SUPERIOR DE ÉSTE
Declara el art. 39.4 CE que «los niños gozarán de la protección prevista en los
acuerdos internacionales que velan por sus derechos»; y en este sentido se pronuncia
la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor1. Es obligado,
pues, referirnos en primer lugar a las normas de origen internacional.
1 Modicada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y por la Ley 26/2015, de 28 de julio
(ambas Leyes denominadas «de modicación del sistema de protección a la infancia y a
la adolescencia»), dispone en su art. 3: «Referencia a Instrumentos Internacionales. Los
menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Interna-
cionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de
Naciones Unidas y la Convención de Derechos de las Personas con Discapacidad, y de los

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