El interés superior del menor y el orden de los apellidos sin acuerdo de los progenitores tras la determinación de la filiación de manera sobrevenida

Autor:María Isabel de la Iglesia Monje
Cargo:Profesora Titular de Universidad. Derecho Civil. UCM
Páginas:1433-1448
RESUMEN

Procede el mantenimiento del primer apellido materno cuando ha sido con el que se inscribió desde su nacimiento al menor al no estar la filiación paterna determinada y en defecto de acuerdo entre los progenitores cuando esta se determina. El interés protegible del menor respecto al cambio del orden de los apellidos es con el que consta inscrito en el Registro Civil, y con el que viene... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Estamos ante el comentario jurisprudencial de un nuevo problema como es el del orden de los apellidos sin acuerdo de los progenitores tras la determinación de la filiación de manera sobrevenida que ha sido objeto de estudio en una nueva Sentencia plenaria del Tribunal Supremo, esta vez de 10 de noviembre de 20161, de la que ha sido ponente el magistrado D. Eduardo BAENA RUIZ, que también lo ha sido de las últimas Sentencias relativas al orden de los apellidos2donde la interpretación de la ley y del principio del interés superior del menor ha sido decisivo para sentar doctrina. Por eso hemos considerado conveniente detenernos en el análisis de toda la doctrina jurisprudencial existente sobre el tema.

Sentencias en las que se ha estimado el recurso de casación interpuesto por la madre, en un procedimiento en el que el padre ejercitó la acción de reclamación de la paternidad no matrimonial y se planteó la cuestión del orden de apellidos de los hijos menores en los supuestos en los que se determina la filiación de manera sobrevenida y no existe acuerdo entre los progenitores. El problema radica en si declarada la filiación paterna sobrevenida, debe de mantenerse el primer apellido materno con el que fueron inscritos los menores al tiempo de su nacimiento o si, por el contrario, procede su alteración con la determinación del primer apellido paterno.

En esta última Sentencia de 10 de noviembre de 2016 se recurre la dictada por la AP Córdoba el 12 de mayo de 20153que confirmó la dictada en primera instancia y donde tras haberse estimado la demanda de reclamación de la paternidad no matrimonial del padre se había desestimado la pretensión de la madre de mantener como primer apellido el materno, por considerar que habiéndose presentado la demanda de reclamación de la paternidad apenas transcurridos

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cuatro meses y medio desde el nacimiento, no podía sostenerse el uso social, escolar y familiar del apellido por los menores.

La cuestión tiene mucha importancia porque realmente nos encontramos ante un vacío legal que se ha solventado con el juego del principio general de derecho del interés superior del menor. Sentencia que ha establecido doctrina por lo que vamos a desarrollar en este comentario jurisprudencial.

II Análisis del derecho a los apellidos en el ordenamiento jurídico español
1. Caracteres del derecho a los apellidos como un derecho de la personalidad

El derecho de toda persona tanto al nombre como a los apellidos se configura como un derecho de la personalidad. Ambos son inherentes a la persona y se vinculan al derecho a la identificación personal, asunto de orden público, que reúnen una serie de caracteres a tener en cuenta para nuestro análisis. Así pues, podemos indicar que es un derecho originario, ya que se adquieren con el nacimiento de la persona y son oponibles a todo el mundo (erga ommes), el ser un derecho subjetivo otorga la facultad de actuar sobre los mismos de forma exclusiva.

Su naturaleza es privada porque están en la esfera del Derecho Civil, son extrapatrimoniales porque están fuera del comercio humano, e indisponbibles porque son de orden público, es decir la voluntad de la persona no puede crearlos, modificarlos, reglamentarlos, transmitirlos ni extinguirlos (intransmisibles, irrenunciables, imprescriptibles). Pero, son modificables, y esta es la cuestión a analizar en el presente comentario jurisprudencial.

2. Apellidos Marco jurídico

Los apellidos determinan la pertenencia de la persona a una familia, concretando el nombre individual y la plena identificación de la misma. Es una de las materias que más se han modificado en los últimos tiempos, tanto en su asignación, como en el cambio o el establecimiento del orden de los mismos. No solo se ha modificado su regulación en el Código Civil sino también en la regulación del Registro Civil.

Todos desde que nacemos tenemos derecho a ser identificados, recordemos lo dispuesto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 2, 3 y

6) donde se proclama el derecho fundamental del hombre al reconocimiento de su personalidad jurídica. También la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que señala que «1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad» (art. 8).

Ni el Código Civil ni la Ley de Registro Civil conceptúa ni el nombre ni los apellidos de la persona, solo se refieren a su establecimiento. Así, la designación legal de la persona física consta de dos elementos: el nombre individual y el nombre de familia o patronímico constituido por los apellidos (y así se concreta en el artículo 109 del Código Civil, «La filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley»).

Así pues, la regulación de los apellidos aparece en el artículo 109 del Código Civil4. Posteriormente, en 1957, fue la Ley del Registro Civil la que se refirió a los

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mismos en los artículos 53 a 62, bajo la rubrica «Del nombre y apellidos» en el Capítulo III de la Sección Primera -«De nacimientos en general»- del Título V -«De las Secciones del Registro»-. El desarrollo de los citados artículos se contemplaba en los artículos 192 a 219 y 365 del Reglamento del Registro Civil de 14 de noviembre de 1958.

La reforma sobre filiación del Código Civil, de 13 de mayo de 19815, modificó el párrafo 2.º del artículo 109 del Código, introduciendo como novedad que el primer apellido de las personas pudiera ser el materno, posibilitando además, que el hijo pudiera alterar el orden de apellidos, que puede ejercitar cuando quiera, una vez que alcance la mayoría de edad («el hijo, al alcanzar la mayor edad podrá solicitar que se altere el orden de sus apellidos»). Tradicionalmente se ha mantenido la primacía del apellido paterno sobre el materno y así se establecía en los artículos 53 y 55 de la Ley del Registro Civil (ver además el art. 194 RRC).

De esta manera tras la CE de 1978, el artículo 14 que declaró el principio de igualdad, y las normas internacionales anteriormente citadas, se modificó el régimen desigual de determinación de los apellidos, en cuanto podía encubrir alguna discriminación contra la mujer, que se había suavizado en la reforma indicada de 1981. Reforma que logró que el derecho personalísimo de los hijos al nombre y apellidos, pudieran invertir sus apellidos mediante su declaración de voluntad, a partir de la mayoría de edad. No obstante la inversión de los apellidos por iniciativa de los hijos menores no es posible ya que no puede ser ejercitado en su nombre por sus representantes legales. El uso de este derecho a invertir los apellidos solo se puede realizar una vez.

Posteriormente tuvo lugar otra modificación en el artículo 109 del Código Civil y en los artículos 54 y 55 de la Ley del Registro Civil6, redacción conforme al artículo primero de la Ley 40/1999, de 5 de noviembre, sobre nombre y apellidos y orden de los mismos que contempló la posibilidad de que el apellido de la madre se antepusiese al del padre en los apellidos de sus hijos. Modificación que configura el actual artículo 109 del Código Civil:

· Si la filiación está determinada por ambas líneas, el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral. Si no se ejercita esta opción, regirá lo dispuesto en la ley.

· El orden de los apellidos inscrito para el mayor de los hijos regirá en las ins-cripciones de nacimientos posteriores de sus hermanos del mismo vínculo.

· El hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos.

Los hijos que solo tienen determinada una filiación llevarán los apellidos de la madre o el padre, según los casos, pudiendo invertir la madre o el padre el orden los apellidos de su hijo que serán los suyos personales7.

Respecto a los hijos adoptados se les aplica las mismas normas que a los hijos de filiación natural (art. 108 del Código Civil).

Cuando la filiación está determinada por ambas líneas la petición de anteponer el apellido materno al paterno se hará ante el propio Encargado del Registro Civil de su domicilio o donde se pretende inscribir y en el momento de presentar el formulario oficial que contiene la declaración y el parte facultativo de nacimiento. DE RAMÓN FORS considera que debería exigirse que se extienda acta para la constancia de que se ha pedido de común acuerdo, que se archivará con el título de la inscripción8.

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Si no existe acuerdo de la pareja, figurará el apellido del padre en primer lugar (art. 54 LRC). Y en todo caso el hijo, al alcanzar la mayor edad, podrá solicitar que se altere el orden de los apellidos (art. 109 del Código Civil), mediante solicitud del interesado en el Registro Civil correspondiente de su domicilio o donde conste su inscripción de nacimiento.

El régimen legal apuntado ha sido completado por la doctrina emanada de la Dirección General de Registros y del Notariado, bien mediante instrucciones generales -circulares- bien mediante las Resoluciones dictadas en distintos expedientes9.

Posteriormente, el Real Decreto 193/2000, de 11 de febrero, ha modificado los artículos 192, 194 y 198 del Reglamento del...

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