El interés superior del menor. Criterios de determinación y aplicación en casos concretos

Autor:María José Santos Morón
Cargo:Catedrática de Derecho civil de la Universidad Carlos III de Madrid
Páginas:211-245
RESUMEN

Este trabajo analiza los criterios introducidos en el nuevo art. 2 LOPJM (modificado por la LO 8/2015 de 22 de julio) con el fin de facilitar la determinación del interés del menor. En primer lugar, pretende ofrecer algunas pautas de carácter general para el supuesto en que unos y otros entran en conflicto. A continuación, se examina el impacto que algunos de estos criterios pueden tener cuando... (ver resumen completo)

 
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El interés del menor. Criterios de determinacion y aplicación en casos concretos 211
RJUAM, n.º 38, 2018-II, pp. 211-245ISSN: 1575-720-X
EL INTERÉS DEL MENOR. CRITERIOS DE DETERMINACION Y
APLICACIÓN EN CASOS CONCRETOS*
THE BEST INTERESTS OF THE MINOR. CRITERIA FOR
DETERMINATION AND APPLICATION IN SPECIFIC CASES
M J S M**
Resumen: Este trabajo analiza los criterios introducidos en el nuevo art. 2 LOPJM (modifi cado
por la LO 8/2015 de 22 de julio) con el fi n de facilitar la determinación del interés del menor. En
primer lugar, pretende ofrecer algunas pautas de carácter general para el supuesto en que unos y
otros entran en confl icto. A continuación, se examina el impacto que algunos de estos criterios
pueden tener cuando la Administración adopta una medida de protección del menor y con posterio-
ridad se estudian otros criterios de mayor incidencia cuando los representantes de un menor deben
adoptar una decisión relativa al mismo por carecer éste de madurez para decidir. En particular
se analiza la modifi cación realizada por las leyes de 2015 en la Ley 41/2002 de Autonomía del
paciente y la LO 2/2010 de Salud sexual y reproductiva, que amplían la intervención paterna en
la toma de decisiones al tiempo que limitan, en cierta medida, la capacidad de las menores para
decidir por sí mismas.
Palabras clave: Interés superior, permanencia en la familia, derecho a ser oído, autonomía, con-
sentimiento informado, aborto.
Abstract: This article analyses the criteria incorporated into the new art. 2 LOPJM with the
purpose of facilitating the determination of the minor’s best interests. Firstly, it aims to provide
some general guidelines that are applicable in cases where confl ict between these criteria arise.
The article goes on to examine the impact that some of these criteria may have when the Admin-
istration adopts a measure to protect a minor and then proceeds to study other criteria of higher
incidence when the minor’s representative must make a decision regarding the minor, due to his
lack of maturity. In particular, the modifi cation made by the laws of 2015 in Law 41/2002 on
* http://doi.org/10.15366/rjuam2018.38.008.
Fecha de recepción: 30 de octubre de 2018.
Fecha de publicación: 19 de diciembre de 2018.
** Catedrática de Derecho civil de la Universidad Carlos III de Madrid. Correo electrónico: mjs@der-pr.
uc3m.es. Este trabajo se ha realizado en el marco del de Cooperación UAM-Santander con América Latina
«Libertad de autodeterminación en las relaciones familiares y sus límites como desafío del Derecho de Familia
del siglo XXI en España y América Latina» (CEAL-AL/2017-20). Un resumen del mismo fue presentado en
el Seminario de Profesores del AFDUAM el 17 de mayo de 2018 y en el Congreso Internacional «Desafíos
actuales de la Autonomía de la voluntad en las relaciones familiares y sus límites» que tuvo lugar los días 25-27
de septiembre 2018 en la Universidad Adolfo Ibáñez de Chile (Campus Santiago de Chile y Viña del Mar).
MARÍA JOSÉ SANTOS MORÓN
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Patient Autonomy and LO 2/2010 on Sexual and Reproductive Health is analysed, because these
amendments broaden paternal intervention in decision-making, while limiting, to some extent,
the capacity of minors to decide for themselves.
Keywords: Best interests, permanence in the family, right to be heard, autonomy, informed
consent, abortion.
S: I. INTRODUCCIÓN; EL NUEVO ART. 2 LOPJM; II. CRITERIOS DE VALORACIÓN
DEL INTERÉS DEL MENOR: PONDERACIÓN EN CASO DE CONFLICTO ENTRE
ELLOS; III. APLICACIÓN PRÁCTICA DE ALGUNOS CRITERIOS EN LA TOMA DE
DECISIONES; 1. El criterio recogido en el art. 2.2.c) y su incidencia en la adopción de medidas
administrativas de protección del menor; 2. Los criterios b) y d) y la prestación del consenti-
miento al tratamiento médico; A. La prestación del consentimiento al tratamiento médico por
menores de edad tras la reforma de 2015; B. La modifi cación de la regulación del aborto de
las menores de edad; IV.RECAPITULACIÓN; V. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN. EL NUEVO ART. 2 LOPJM
Como es sabido, desde hace tiempo, la ley viene potenciando la consideración del me-
nor como un sujeto titular de derechos, que puede ejercerlos autónomamente a medida que
va alcanzando ciertas condiciones de madurez. Muestra de esta tendencia son el art. 162,1
CC; el art. 3 LO 1/1982 de protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y
familiar y a la imagen; la Ley 1/96 de Protección jurídica del menor, o el art. 9 Ley 41/2002
–normas, estas dos últimas, que han sufrido ciertas modifi caciones como consecuencia de
las leyes de reforma del sistema de la infancia y la adolescencia–.
De dichas normas se deduce que corresponde a los menores ejercer sus derechos de
la personalidad si tienen sufi ciente capacidad natural; esto es, si tienen la madurez y el dis-
cernimiento sufi ciente para entender el alcance y consecuencias de la decisión a adoptar1.
La posibilidad, por parte de los menores, de ejercer sus derechos fundamentales está estre-
chamente ligada con el principio de interés del menor, ya que precisamente la protección de
dicho interés pasa por fomentar su derecho al libre desarrollo de la personalidad y permitirles
el ejercicio de tales derechos a medida que van adquiriendo madurez2.
1 Por todos, SANTOS MORÓN, M.J., «Menores y derechos de la personalidad. La autonomía del menor»,
AFDUAM, vol. 15, 2011, pp. 64-69.
2 La doctrina viene relacionando, desde hace tiempo, el concepto del interés del menor con la protección
de sus derechos fundamentales, que va unida al reconocimiento de su autonomía como sujetos y progresiva
posibilidad de ejercitarlos. La LO 1/96 ya señalaba en su Exposición de Motivos que «mejor forma de garantizar
social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos» y la Observación
núm. 14 (2013) del Comité de los Derechos del Niño dice en sus párrafos 4 y 51 que el objetivo del concepto
del interés superior del niño «es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos
en la convención y el desarrollo holístico del niño». ROCA I TRÍAS, E., «El interés del menor como factor
de progreso y unifi cación», RJC, vol. 93, núm. 4, (1994), pp. 107-109122; RIVERO HERNÁNDEZ, F., El
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No obstante, cuando el menor carece de la sufi ciente madurez, es inevitable que sean
otros quienes deban proteger y, en su caso, ejercer los derechos que les corresponden. Y
en este caso el principio del interés del menor opera como guía o criterio rector en la toma
de la decisión de que se trate. La primacía del interés superior del menor en la adopción de
decisiones que le afecten viene establecida con carácter general en el art. 2 LOPJM, tanto
en relación con las decisiones de padres o representantes del menor3, como en relación con
cualquier acción o medida concerniente a los menores que puedan adoptar las instituciones
públicas o privadas o los tribunales.
El presente trabajo pretende abordar la concreción del concepto del interés del menor
tomando como base dos tipos de situaciones:
Aquellas en que un sujeto, normalmente una autoridad administrativa o judicial, tiene
que adoptar una decisión que afecta de manera decisiva al menor (v. gr. declaración de
desamparo y tutela de las administraciones públicas; guarda y custodia de los progenitores
en casos de crisis matrimonial, etc.).
Aquellas otras en que un sujeto, normalmente los padres o representantes legales del
menor, tienen que adoptar una decisión en lugar del menor al no estar este en condiciones
de decidir por sí mismo4.
Tanto en un caso como el otro la complejidad estriba, como fácilmente puede colegirse,
en saber en qué consiste el interés del menor; que es, por antonomasia, un concepto jurídico
indeterminado de difícil concreción5. En este sentido, el art. 2 de la LOPJM de 1996 ha sido
interés del menor, Madrid (Dykinson), 2000, p. 199; TORRES PEREA, J., Interés del menor y Derecho de
Familia. Una perspectiva multidisciplinar, Madrid (Iustel), 2009, p. 28; MORENO ANTÓN, M., «La libertad
religiosa del menor de edad en el contexto sanitario», AFDUAM, vol. 15, 2011, p. 98; DE LAMA AYMÁ,
A., La protección de los derechos de la personalidad del menor de edad, Valencia (Tirant lo Blanch), 2006,
pp. 95-97; NAVAS NAVARRO, S., «El bienestar y el interés del menor desde una perspectiva comparada»,
en CABANILLAS SÁNCHEZ, A. (coord.), Estudios Jurídicos en Homenaje al profesor Díez-Picazo, t. I,
Madrid (Civitas), 2003, pp. 693, 707, si bien intenta diferenciar entre el «bienestar» y el «interés» del menor.
3 Aunque el art. 2.1 LOPJM no menciona expresamente a los padres o representantes me parece evidente
que están comprendidos en su ámbito de aplicación. De esta opinión, GUILARTE MARTÍN-CALERO, C.,
«La confi guración del interés del menor ex art. 2 LOPJM y su posible aplicación a la determinación del interés
de la persona con discapacidad intelectual o mental: una propuesta», en MAYOR DEL HOYO, M.V. (dir.), El
nuevo régimen jurídico del Menor, Cizur Menor (Thomson Aranzadi), 2017, p. 496.
El señalado precepto dispone que «todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y
considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público
como privado». Además, debe tenerse en cuenta que el art. 154.2 CC exige que los padres actúen en interés
del menor y de acuerdo con su personalidad. Esto implica que, cuando los padres, en ejercicio de su deber de
velar por el menor, deben adoptar decisiones relativas a sus derechos de la personalidad (art. 162,1 segundo
inciso CC), dicha decisión debe guiarse por el criterio del interés de menor.
4 En este caso, como indica DE LAMA AYMÁ, A., La protección de los derechos de la personalidad del
menor de edad, cit., p. 98, «el desarrollo de la personalidad del menor se canaliza a través de la actuación de
los padres que actúan como intérpretes de la personalidad del hijo».
5 Recordemos, en este sentido, las palabras de RIVERO HERNANDEZ, F., El interés del menor, cit.,
p. 82, al preguntarse «en qué consiste el interés del menor a la hora de determinar, por ejemplo, si se queda

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