El interés superior del menor y la atribución de la guarda y custodia

Autor:Ana Isabel Berrocal Lanzarot
Cargo:Profesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM
Páginas:3284-3314
RESUMEN

La crisis matrimonial o de pareja comporta la necesidad de tomar una serie de medidas entre las que se encuentra la guarda y custodia de los hijos menores de edad. Aunque la regla general es la atribución de la misma a los padres de forma individual, en exclusiva, o de forma compartida, excepcionalmente se puede encomendar a un tercero, habitualmente los abuelos, pero también es posible hacerlo a ... (ver resumen completo)

 
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I Consideraciones previas

La patria potestad en su configuración jurídico-positiva actual, procedente de la reforma operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, se define como una función que debe ser ejercitada en beneficio de los hijos, en la que se integra un conjunto de derechos, que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados. Supone un conjunto de derechos y deberes que determina su calificación como función que se ejerce en interés y beneficio de los hijos y donde la actuación de los padres debe estar presidida por el respeto a la personalidad de estos, ajustándose en cada momento a las exigencias específicas que su desarrollo personal demanda. Solo los padres pueden ser titulares de la misma, y como tal institución, las facultades que la integran tienen el carácter de intransferible, irrenunciable, imprescriptible e indisponible y de carácter social (PÉREZ ÁLVAREZ, 2008, pág. 352)1. Se impide al titular el abandono de las finalidades que su cumplimiento persigue y no se otorga virtualidad extintiva a la dejación del ejercicio. En definitiva, lo que prima en esta institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme se establece dentro del Título VII «De las relaciones paterno-filiales», del Libro I del Código Civil, que regula los derechos y deberes de los padres, que derivan de la titularidad de la potestad (arts. 154 a 171).

En este contexto, la titularidad de la patria potestad de los hijos no emancipados, y como regla general el ejercicio de la misma, corresponde conjuntamente a los progenitores -patria potestad dual- (art. 154 párrafo primero CC). Esta potestad que corresponde a los padres sobre los hijos, pueden ejercerla ambos progenitores de la manera que estimen más conveniente, si bien, siempre ha de estar presidida por el interés o beneficio del menor (MARTÍN MORÓN, 1989, págs. 130-131; CASTÁN TOBEÑAS, 1982, págs. 109-111)2. Lo cierto es que, el principio de primacía del interés del menor, la consecución de su beneficio, y el respeto a su personalidad, deben constituir los parámetros a los que se debe recurrir a los efectos de interpretar, integrar y aplicar el régimen jurídico de la patria potestad. De forma que, cuando en el ejercicio de la patria potestad, los padres incumplen los deberes inherentes a la misma, esto es, ponen en peligro el bienestar del menor, la intervención de los poderes públicos en la autonomía familiar está plenamente justificada; si bien tal nivel de intervención debe ser siempre proporcional a la necesidad de una adecuada protección del menor, y, asimismo, debe tenerse en cuenta que esta corresponde en primer lugar a los padres. No cabe duda que, la reforma por Ley 11/1981, de 13 de mayo se estructuró sobre la base de tres objetivos: configurar la patria potestad como función dual del padre y de la madre; dar primacía al interés o beneficio del hijo, y el respeto de su personalidad; y, someter el ejercicio de la patria potestad a la intervención y vigilancia judicial, así, como en su caso, de la Administración Pública. Esta intervención y vigilancia determina que, el juez ha de resolver sobre el ejercicio de la patria potestad en caso de desacuerdo entre los progenitores -art. 156 CC-; asimismo, tendrá que decidir al cuidado de qué progenitor quedan los hijos menores de edad en los casos de separación de hecho, y a falta de acuerdo entre los padres -art. 159 CC-, autorizar determinados actos de disposición de bienes o derechos de los hijos por parte de sus progenitores (art. 166 CC); o cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo, adoptar todas las providencias

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que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes (art. 167 CC); y, en fin, sobre la base del artículo 158 del Código Civil «de oficio o a instancia de parte, del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal» habrá de dictar «dentro de cualquier proceso civil o penal, o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria», todas aquellas medidas y disposiciones que tengan por finalidad atender a la protección personal y patrimonial del hijo. De forma que, ante un incumplimiento grave y reiterado de los deberes paterno-filiales por parte de los progenitores, bien en proceso civil ad hoc, en un proceso matrimonial o en un proceso penal, el juez puede adoptar como medida excepcional de protección de menores, la privación de la titularidad y del ejercicio de la patria potestad, esto es, de los deberes y facultades inherentes a la misma, sin que ello afecte «per se» al vínculo legal de filiación, ni impida el ejercicio de determinados derechos, como el de visita. La patria potestad como un derecho-deber o como un derecho-función puede, por tanto, en determinados casos y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privar de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares por unas u otras razones no asumen las funciones inherentes a ella, o las ejercen con daño y perjuicio para sus hijos. Esta vigilancia judicial se ve completada con la intervención de la Administración Pública en los casos en que el menor sometido a patria potestad se encuentra en situación de desamparo, esto es, cuando se vea privado de la necesaria asistencia moral y material -art. 172 CC-, con la consiguiente suspensión de la patria potestad. Como hemos señalado, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad es conjunta de ambos progenitores, ya lo sea mediante la actuación de ambos, o de uno con el consentimiento expreso o tácito del otro (CASTILLO MARTÍNEZ, 2010, pág. 83)3; no obstante, esta regla general expuesta, el Código Civil también contempla determinados supuestos contenidos en el artículo 156 del Código Civil, en los que el ejercicio de la patria potestad es individual. En todo caso, cuando se produce la ruptura de la relación matrimonial o de pareja, si existen acuerdos entre los progenitores en el momento de la ruptura de la convivencia, la situación se inicia sin ánimo conflictivo o contencioso, y los beneficios de los acuerdos que se alcancen en el convenio, regulador repercuten en los hijos menores; sin embargo, cuando lo que se produce es una enorme conflictividad en esa crisis matrimonial o de pareja, las decisiones sobre la guarda y custodia, atribución del uso de la vivienda familiar, la pensión compensatoria y la pensión de alimentos, se resuelve por el juez y, se concretan en el pronunciamientos de las medidas definitivas previo informe del Ministerio Fiscal, pensando siempre en el interés del menor o menores, consagrado en nuestro ordenamiento como principio rector que debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero).

Ahora bien, en nuestro derecho el concepto de guarda y custodia se vincula con la atención y cuidado del menor que se tiene en su compañía, ejercido mediante la convivencia más o menos permanente con el hijo; y, en su determinación se plantea la alternativa de si el ejercicio de la patria potestad debe serle atribuido a uno solo de ellos (o quizá, en situación excepcional, incluso a un tercero como, por ejemplo, a los abuelos), de manera individual y exclusiva; o si, por el contrario, se procede a la llamada guarda y custodia compartida, modalidad esta última establecida legalmente por la Ley 15/2005, de 8 de julio. En principio, en los casos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, el convenio regulador judicialmente homologado debe contener la determinación de la persona a cuyo cuidado han de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de esta, y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el

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progenitor que no viva con ellos [art. 90 A) CC]. Por su parte, la sentencia que recaiga en un proceso contencioso de separación, nulidad y divorcio debe, asimismo, contener un pronunciamiento -siempre fundado en beneficio o interés del menor- relativo a que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, o que el cuidado de los hijos corresponde a uno u otro (art. 92.4 CC). De cualquier forma, en todos los supuestos descritos conviene precisar que, una modificación en la titularidad o ejercicio de los contenidos normales de la patria potestad puede tener lugar mediante la concentración, redistribución o alteración de las mismas. Así las cosas, en cuanto a los criterios que ha de tomar en consideración el juez para acordar el régimen de guarda y custodia exigirán tener en cuenta la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos (art. 92.6), el beneficio de los hijos, el procurar no separar a los hermanos, asimismo, se valorará positivamente la estabilidad laboral del progenitor frente a aquel que carece de trabajo fijo; que los menores no sufran cambios traumáticos en cuanto al colegio, población o ambiente cultural en el que venía desarrollándose; la disponibilidad horaria del progenitor para el cuidado de los hijos; y, la relación entre los hijos y la nueva pareja del progenitor, entre otros. También recabará el informe del Ministerio Fiscal; oirá a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario por el...

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