El interés del menor y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los abuelos yotros parientes y allegados
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Cargo | Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM |
| Páginas | 1745-1800 |
Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 779, págs. 1745 a 1800 1745
1.2 Derecho de familia
El interés del menor y el régimen de visitas,
comunicación y estancia de los abuelos y otros
parientes y allegados
The interest of the child and the regimen of
visits, communications and stay of grandparents,
and other relatives and close friends
por
ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT
Profesora contratada Doctora de Derecho civil. UCM
RESUMEN: El presente estudio se va a centrar en el análisis de las relaciones
personales de los abuelos con los nietos, y asimismo, de otros parientes o alle-
gados. La falta de una regulación completa sobre la materia en nuestro Código
civil y la importante litigiosidad existente determina que su construcción jurídica
sea fruto de la casuística, esto es, ateniendo a las circunstancias del caso, y sobre
todo al interés superior del menor de edad. De ahí que, no solo tengamos pre-
sente en nuestro trabajo las aportaciones doctrinales existentes en relación con
la materia, sino también la jurisprudencia que se ha desarrollado en relación a
la misma tras las sucesivas reformas de derecho de familia que, han ido dando
cuerpo a este tipo de relaciones personales.
ABSTRACT: This study is going to focus on the analysis of the personal relation-
ships of grandparents with grandchildren and also of other relatives or close friends.
The lack of complete regulation and the existing litigation means that we take into
account not only the doctrinal contributions, but also the jurisprudence that has
developed in relation to the matter following the successive reforms of the family law.
PALABRAS CLAVE: Relaciones personales. Abuelos. Progenitores. Nietos.
Denegación del derecho de visita. Justa causa. Guarda y custodia. Régimen de
visitas. Parientes. Allegados. Daños morales.
KEY WORDS: Personal relations. Grandparents. Parents. Grandchildren. No
access of visiting rights. Just cause. Custody. Visiting regime. Communication. Rela-
tives. Close friends. Moral damage.
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES PREVIAS. INTERÉS SUPERIOR DEL
MENOR Y LAS REFORMAS EN EL DERECHO DE FAMILIA.—II. NATURA-
LEZA, FUNDAMENTO Y CARACTERES DEL RÉGIMEN DE RELACIONES
Ana Isabel Berrocal Lanzarot
1746 Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 779, págs. 1745 a 1800
PERSONALES DE LOS ABUELOS Y OTROS PARIENTES.—III. TITULARES
ACTIVOS DEL DERECHO DE RELACIONES PERSONALES DE ABUELOS
CON SUS NIETOS.—IV. CONTENIDO, EXTENSIÓN Y FORMALIZACIÓN DEL
DERECHO DE RELACIONES PERSONALES DE LOS ABUELOS CON SUS
NIETOS.—V. DETERMINACIÓN Y EJERCICIO DEL DERECHO DE RELACIO-
NES PERSONALES ENTRE ABUELOS Y NIETOS.—VI. DENEGACIÓN DEL
DERECHO DE RELACIONES PERSONALES ENTRE ABUELOS Y NIETOS: LA
EXISTENCIA DE «JUSTA CAUSA».—VII. DERECHO DE RELACIONES PER-
SONALES DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD CON OTROS PARIENTES Y
ALLEGADOS.—VIII. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL ANTE EL INCUM-
PLIMIENTO U OBSTACULIZACIÓN DEL DERECHO DE RELACIONES PER-
SONALES.—IX.BIBLIOGRAFÍA.—X. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS.
I. CONSIDERACIONES PREVIAS. INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR Y LAS
REFORMAS EN EL DERECHO DE FAMILIA
La relación paterno-filial opera sobre la base de una relación de filiación que
tiene su fundamento, primordialmente, en una relación biológica. Así se puede
definir la filiación como «el vínculo jurídico que existe entre un padre y su hijo
o una madre y su hijo»1. Este vínculo tiene una dimensión biológica deriva del
hecho de la generación, y unida a esta una dimensión jurídica. Asimismo, señala
LACRUZ BERDEJO que la filiación se entiende como «la existente entre generan-
tes y generados, padres e hijo, con el conjunto de derechos, deberes y funciones
que los vinculan en una de las más ricas y complejas instituciones jurídicas y
humanas que el Derecho contempla. La adoptiva, en principio, es una creación
del Derecho imitando a la naturaleza y supliendo las deficiencias personales de
esta»2. Del vínculo de filiación legalmente establecido, ya sea por naturaleza,
ya por adopción, deriva la patria potestad que, se ejerce por los progenitores
respecto de sus hijos menores de edad no emancipados. La patria potestad se
configura «como una situación de poder, autoridad o imperio, como un haz de
derechos-deberes y de muy pocas facultades, sin perjuicio de que los padres,
titulares de la potestad puedan guiar el proceso de maduración del menor hasta
su autonomía con respeto de los principio y derecho constitucionales»3. Al res-
pecto, el ar tícu lo154.1 del Código civil dispone que «los hijos no emancipados
están bajo la potestad de los progenitores»4. Como manifiesta PÉREZ ÁLVAREZ
la patria potestad se caracteriza por los siguientes principios de índole general:
«1. El beneficio —o superior interés— del hijo y el respeto de su personalidad
constituyen las pautas informantes del régimen jurídico de la patria potestad
(…). 2. Perteneciendo a la categoría de las llamadas “potestades familiares”, la
patria potestad constituye una función que, debiendo ser ejercitada en beneficio
de los hijos, conlleva la atribución a los progenitores de ciertos derechos a los
efectos de poder cumplir los deberes que les incumben respecto de los hijos (…).
3. La titularidad de la patria potestad de los hijos no emancipados y como regla
general, el ejercicio de la misma, corresponde conjuntamente a los progenitores
—patria potestad dual— (art.154.1 CC), 4. Si bien, tiene como referente ordinario
a los hijos no emancipados (art.154), mediante su prórroga o rehabilitación, la
patria potestad puede hacerse extensible también a los hijos mayores de edad
incapacitados (art.171 CC); 5. El ejercicio de la patria potestad está sometido a
la intervención y vigilancia judicial, así como, en su caso, de la Administración
pública»5.
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El interés del menor y el régimen de visitas, comunicación y estancia de los abuelos...
La patria potestad representa una potestad o función en cuanto a los de-
rechos o facultades que lo integran, y se atribuyen a sus titulares, no para que
los ejerzan en su propio interés, sino para que actúen en interés y beneficio de
los hijos sometidos a ella, y en donde las actuaciones de los padres deben estar
presididas por el respeto a la personalidad del hijo y su integridad física y mo-
ral, ajustándose en cada momento a las exigencias específicas que, su desarrollo
personal exige y demanda. En todo caso, se faculta a los progenitores para en
el ejercicio de su función «recabar el auxilio de la autoridad» (art. 154 último
párrafo CC). Asimismo, constituye un entramado de derechos y deberes que,
determina la asunción de la representación legal y administración de los bienes
de los hijos. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de
24 de abril de 20006 dispone que «la patria potestad es en el derecho moderno y
concretamente, en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos
que, entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a
prestarles asistencia de todo orden, como proclama el ar tícu lo39.2 y 34 de la
Constitución». En cumplimiento de este mandato, el legislador estatal, en el marco
de sus competencias, ha regulado las instituciones jurídico-públicas y privadas
sobre las que se asienta la protección del menor. Por su parte, DÍEZ GARCÍA
afirma «el carácter irrenunciable que ostentan estos derechos “como consecuen-
cia de la forzosidad de su ejercicio por parte de su legítimo titular”, así como
imprescriptible —por lo que “su no ejercicio, voluntario o forzoso, durante un
cierto tiempo carece de virtualidad extintiva”, salvo en los casos previstos para su
extinción o privación—; e indisponible —“lo que no impide que, en determinados
supuestos, su falta de ejercicio en forma no encaminada a la finalidad social que
su institución comporta”, puede acarrear su extinción (art.170)—»7.
Precisamente, los deberes y facultades que a los padres competen en la esfera
personal del menor, se relacionan en el ar tícu lo 154.2 del Código civil. Así, el
deber de velar por los hijos —que engloba realmente a todos los demás— supone
cuidar de ellos «solícitamente», y comprende tanto la vida física como la moral
o afectiva del menor y reclama de sus titulares el control efectivo de la vida y
de las relaciones de aquel, con la consecuencia de poder actuar con cierta dis-
crecionalidad y arbitrio. Lo dicho, por tanto, supone la posibilidad de prohibir
o limitar cierto tipo de relaciones en general o las relaciones con determinadas
personas, si bien no de un modo absoluto8.
Ahora bien, esta facultad de control de la vida de relación del menor o, en
su caso, de la persona con la capacidad modificada judicialmente encuentra una
doble limitación legal: por un lado, su ejercicio debe efectuarse en la medida de
las necesidades del hijo menor o incapacitado, o como dice el ar tícu lo154 del
Código civil «de acuerdo con su personalidad»; lo que, a partir del reconocimiento
de un ámbito de libertad progresivamente creciente en aquel, determinará que
alcanzando una cierta edad, solo con su consentimiento podrán existir determina-
das relaciones con ciertos parientes o allegados; y por otro, no podrá ejercitarse
impeditivamente más que si concurre «justa causa» del ar tícu lo160.2.º del Código
civil, legitimadora de la prohibición que veta los contactos entre el menor y sus
abuelos y demás parientes o allegados9.
Asimismo, todos estos derechos y deberes que integran la patria potestad
se deben ejercer siempre en interés o beneficio del menor, como asimismo, las
relaciones personales de los abuelos con los nietos —se presumen iuris tantum
que, son beneficiosas para estos—10, o de los hijos menores de edad con otros
parientes y allegados. En el preámbulo de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio
de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia se
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