El interés del menor desde un punto de vista general

Autor:Francisco Rivero Hernández
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
Páginas:137-169
RESUMEN

1. Cuestiones principales e iniciales que explorar 2. «Decidir en interés del menor». El interés del menor en un conflicto de intereses 2.1. Perspectiva bajo la que es considerado aquí el interés (superior) del menor 2.2. Presentación conflictiva del interés del menor 2.3. El interés del menor opera jurídicamente sobre presupuestos fácticos concretos y en situaciones de la vida real 3. Qué es... (ver resumen completo)

 
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1. Cuestiones principales e iniciales que explorar

El debate acerca del interés del menor en los términos en que lo he dejado planteado -desde un punto de vista general y teórico, de que me ocupo ahora- no está, en mi opinión y para nuestro sistema jurídico, en si los menores tienen o no derechos e intereses actuables -planteamiento de otros juristas y para otros ordenamientos- 1, pues es evidente que los tienen en cuanto persona que son, sino en otro terreno y con otra perspectiva, más amplia y realista:

  1. en primer lugar, se trata de discernir qué significa «decidir en interés del menor», o sea, determinar y hacer que se imponga lo Page 138 que más conviene a un niño, sea aisladamente considerado o cuando está enfrentado a (en conflicto con) otros intereses. Ello supone contemplar la cuestión inserta en la realidad de que brota: estoy pensando, sobre todo, en las formas de presentación del problema o situación de la vida corriente en la que se manifiesta o entra en juego el interés del menor y hay que decidir al respecto; y luego,

  2. en qué consista, realmente, ese interés (todavía en términos generales), y cuál sea el interés efectivo y preeminente del menor (concepto, contenido): cuestión de tipo eminentemente intelectual y jurídico, con componentes metajurídicas que pronto veremos.

Obsérvese que con ese planteamiento y distinción ya no me limito al plano del concepto (interés del menor) ni al del mero enunciado normativo que ordena protegerlo por encima de otros. No interesa aquí la elucubración conceptual, cuasi-filosófica, acerca de ese valor ético o de tal categoría jurídica, sino de lo que conviene a un menor cualquiera en situaciones reales y conflictivas, que es por lo que el Derecho se pregunta y a lo que atiende. Intento superar la abstracción de la idea, busco la concreción del valor interés (superior) del menor y de la norma en su propia realidad humana y jurídica, en cuanto referida al problema o cuestión vivencial, pues el concepto jurídico no es una verdad científica, sino histórica (relativo a un valor cultural y actual) y apenas sólo válida y «veraz» si referida al caso y protagonista individual (relativo a conflictos de intereses y aquí a concretos menores, personas de carne y hueso) 2.

Sólo después de aclaradas esas dos cuestiones iniciales, a modo de presupuestos dialécticos, podremos abordar la fundamental de este Page 139 capítulo, el interés del menor, en general, en nuestro ordenamiento, de acuerdo con sus coordenadas normativas.

Veamos ya las dos primeras cuestiones apuntadas.

2. «Decidir en interés del menor» El interés del menor en un conflicto de intereses
2.1. Perspectiva bajo la que es considerado aquí el interés (superior) del menor

Hay una evidente relación, ya en términos generales, entre interés y derecho (el interés participa del objeto del derecho; el derecho es un interés jurídicamente protegido): en este caso parece inevitable -posición personal aparte- contemplar los derechos del menor con mentalidad y desde la perspectiva de la Jurisprudencia de intereses más que desde la de conceptos, con una valoración e interpretación teleológica, sobre todo 3. El interés (del menor) revela la significación de los bienes y valores implicados en la vida de la persona (aquí, de un niño o un joven), que comprenden, como dije, sus necesidades y deseos, conscientes e inconscientes, con particular peso de éstos a esas edades; intereses susceptibles de múltiples variantes y manifestaciones vitales, materiales y espirituales.

Mas, sin perjuicio de ello, ¿qué es lo que se cuestiona o actúa cuando se toma una decisión en interés del menor? La respuesta, inicialmente, parece clara: se decide sobre algo que le afecta de forma directa y grave (situación personal, bienes o derechos de la personalidad, derechos subjetivos ordinarios,...) y precisamente para proporcionarle lo que más le conviene y evitarle en lo posible lo que pueda perjudicarle; en la práctica, se trata de decidir con quién va a vivir tras Page 140 la separación o divorcio de sus padres, si ha lugar a ciertas relaciones personales con su padre o su abuela, si se le bautiza o no, si estudia en un centro religioso o aconfesional, si se somete a una intervención quirúrgica arriesgada, etc.

Pero lo más importante aquí reside en que todas esas decisiones relativas al menor y en su interés van referidas a él no como objeto de derecho ni de tráfico jurídico, sino como sujeto de derecho (que es siempre la persona): por tanto, de un derecho de una persona (menor de edad), de un interés suyo protegido por el ordenamiento jurídico; y ello trátese de un derecho aislado (el del menor) de inteligencia, ejercicio o concreción variable según la situación de que se trate, o en conflicto con otros derechos o intereses.

Es, pues, cosa de derechos (algunos, fundamentales) y de intereses de una persona, que por afectar a un menor hay que entender especialmente necesitados de protección (y protegidos por el Derecho): derechos suyos aislados, insisto, o en conflicto con otros, pues de esas dos formas pueden presentarse y afectar al interés del menor. Y cuando se trate de un conflicto de intereses en el que esté involucrado el de un niño, debe triunfar, las más de las veces, el de éste, por mandato legal (el de los preceptos en que tal se dice), porque para la ley su interés es en principio más valioso que los otros en conflicto (es la dialéctica de la Jurisprudencia de intereses, de nuevo) 4. Lo cual no supone -como dije en otro momento- que se trate con ello de una discriminación positiva del menor ni de «favorecerle», sino de una mera adecuación a la persona (menor) de los derechos que simplemente como persona tiene y deben ser protegidos: la particularidad de esa protección reside sólo en la circunstancia de la minoría, no de la persona, donde no debe haber discriminación esencial.

Pero conviene destacar aquí, desde el punto de vista jurídico, que el interés del menor no es objeto directo del debate jurídico, judicial o extra judicial, Page 141 que requiere una decisión o solución 5. En los pleitos en que entra en juego ese interés no se reclama, como objeto de una pretensión, el interés del menor -al modo como se reclama la propiedad de una finca o una indemnización por incumplimiento de una obligación-, sino que se discute sobre ciertos derechos en que el interés de esa persona (un menor) está implicado: su derecho a la salud, a la educación, a sus convicciones religiosas, a vivir con su madre, etc. Y en ese debate sobre derechos ejercitados o reclamados -debate casi siempre, inicial o finalmente, judicial- se decidirá de acuerdo con el mejor beneficio o interés del menor. Este último es, pues, además de contenido de aquéllos, un parámetro o criterio en la valoración de un derecho, relación jurídica o situación concreta, o en la solución de un conflicto de derechos (más que de intereses; todo lo más, de los intereses objeto de los derechos discutidos).

El interés del menor tiene, así -en el contexto y ámbito aquí considerado-, un valor jurídico eminentemente instrumental en la decisión acerca de un derecho aislado (derecho a la educación o a la salud del menor) o en conflicto con otros derechos (el del hijo frente al del padre): lo importante y en verdad discutido (lo sustantivo, frente a lo instrumental) es siempre el derecho o derechos en juego, en cuya solución el criterio determinante es precisamente el del interés del menor 6.

Por otro lado, aunque las decisiones que se adoptan en interés del menor afectan directamente a éste (en su persona o en sus bienes o Page 142 derechos), a veces se toman decisiones en su interés que afectan también a otras personas (próximas jurídicamente, sin duda, a aquél), y sólo o indirectamente al propio menor. Por ejemplo, en los casos de privación o modificación de la patria potestad acordada en defensa del propio menor, o en el de recuperación de la misma «en beneficio o interés del hijo» (art. 170-2º C.c.), y en los de suspensión o modificación de cierto régimen de visitas y relaciones personales (cfr. art. 135.3 CF.cat.; implícito también en el 160 C.c.). En términos semejantes, otras medidas que puedan adoptarse en el marco de la adopción (art. 179.1 C.c.) o de la tutela.

2.2. Presentación conflictiva del interés del menor

Así, pues, decidir, en una situación jurídica determinada, de acuerdo con el interés eminente del menor, supone:

  1. Unas veces, cuando afecta sólo al menor, a un derecho suyo (sin entrar en conflicto con otro derecho o persona), significa inclinarse por una opción determinada entre varias posibles en el goce o ejercicio de un derecho del menor (salud, educación, prácticas religiosas, relaciones con determinadas personas), la que se estime más valiosa en el caso, persona y situación...

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