La interceptación de los e-mails
| Autor | Federico Bueno de Mata |
| Cargo | Becario de Investigación ÁREA DE DERECHO PROCESAL DE LA UNIVERSIDAD DE SALAMANCA |
| Páginas | 195-210 |
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¿Recuerdan la última vez que abrieron su buzón y encontraron una carta de algún amigo o familiar? Las felicitaciones por cumpleaños, postales navideñas o cartas de amor entre las personas físicas se encuentran en peligro de extinción.
El progreso de la técnica en los últimos años ha sido abrumador, precipitándonos hacia un nuevo modelo de sociedad, la denominada "Sociedad de la Información"1.
De un tiempo para acá parece que los únicos que se interesan por seguir abultando nuestro correo físico diario son los bancos y demás personas jurídicas que nos reclaman dinero o los miles de correos basura que saturan nuestro ancho de banda cada cierto tiempo. Esta nueva sociedad, capitaneada por el gran fenómeno global de Internet, ha ido creando mecanismos e instrumentos de comunicación entre los individuos que nos han hecho replantearnos sustancialmente las relaciones sociales, y a consecuencia de ello, dar protección jurídica a las consecuencias de estas mismas.
Todo ello tiene su origen en que Internet es una red mundial que une redes que, a su vez, conectan ordenadores: de ahí que también se le denomine "Red de redes". Estas redes pueden ser locales (LAN), metropolitanas (MAN) o de área extensa (MAN)2.
La existencia de esta red es posible gracias a la tecnología que actualmente está revolucionando todos los sectores vitales de una sociedad, ya sea el sector económico, Page 196 cultura o social; esta tecnología es la tecnología digital. La digitalización es el proceso de conversión de información o datos en números. Esas cifras se expresan en una base binaria de ceros y unos3, que transforman, por tanto, esas antiguas cartas manuscritas mediante un "impulso informático" o "tecleo" en una nueva forma de correspondencia postal; el correo electrónico o e-mail.
Aunque para algunos nostálgicos empedernidos el e-mail dé al traste con muchos valores culturales y morales, en realidad, las posibilidades ofrecidas por los recursos informáticos son amplísimas, pues todo tipo de información puede ser digitalizada, ya sean imágenes, sonidos o grafismos. Las tecnologías digitales poseen múltiples ventajas al permitir un acceso rápido a la información, el envío a distancia de la misma y un tratamiento de almacenamiento masivo, eficaz y barato, ventajas todas ellas aplicables a los envíos por la anticuada vía postal.
A pesar de las ventajas que nos presentan estas nuevas tecnologías, mucha gente ha encontrado en ellas un conducto novedoso y eficaz para la comisión de numerosas conductas delictivas, aprovechándose de la poca legislación que hay al respecto debido a su incipiente y continúa transformación y a la falta de conocimientos técnicos del legislador, lo que le imposibilita ver el alcance real de los "delitos tecnológicos".
De ahí que considere procedente centrar mi estudio e interés en el ámbito penal, analizando el significado jurídico de la utilización del correo electrónico desde la doble perspectiva sustantiva y procesal, como medio de lesionar bienes jurídicos y los mecanismos para ponerle freno basándose en la interceptación de los mismos.
Siguiendo las directivas comunitarias podemos vislumbrar un concepto legal de correo electrónico. Por tal debe entenderse «todo mensaje de texto, voz, sonido o imagen enviado a través de una red de comunicaciones pública que Page 197 pueda almacenarse en la red o en el equipo terminal del receptor hasta que éste acceda al mismo4».
Desde mi punto de vista el concepto no es lo suficientemente amplio pues quedarían fuera de regulación todas aquellas comunicaciones que no pudieran almacenarse en la red o en el equipo terminal, con lo que quedarían fuera los chats o foros de debate en canal público; una aplicación que sirve de mina a los presuntos delincuentes para intercambiar opiniones o cometer ciertos delitos de forma escrita, como pueden ser amenazas, vejaciones sexuales de forma verbal o maltrato psicológico, de las que, hasta el momento con la legislación vigente, no se podría obtener una prueba de cargo suficiente para inculpar a un posible delincuente.
Salvaguardando esta útil, pero insuficiente legislación a la hora de definir el concepto de e-mail, podríamos equipararlo de una forma análoga como "dato de carácter personal", remitiéndonos así al art. 3 a) de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal5, por la que se entiende como dato: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.
Con lo que también me surge la duda de qué pasaría con la regulación de los e-mails de las personas jurídicas, pues nos encontraríamos con una seria laguna a la hora de intervenir los correos electrónicos de determinadas asociaciones o empresas.
Mientras que en el ámbito legislativo internacional podemos destacar numerosas leyes desde el Convenio sobre el Cibercrimen, aprobado en Budapest el 23 de noviembre de 2001, pasando por numerosas directivas europeas que van teniendo transposiciones a nivel nacional e incluso nuevas propuestas como las adoptadas en el Consejo Europeo de Lisboa de 20006; en el ámbito legislativo nacional no existe una regulación específica en la LECr. Page 198
El único atisbo que tenemos es el art. 579.3, en donde se habla de intervención de las "comunicaciones" sin más, por lo que entiendo insuficiente e inadaptado este tipo penal a la actual realidad tecnológica española. Las razones para una reforma legal que dé solución a tales problemas prácticos parece ya inaplazable7.
La falta de regulación nos lleva a plantearnos las mismas dudas que a finales de los años 80 surgieron cuando la legislación procesal no preveía las intervenciones telefónicas al margen de la lucha antiterrorista y se buscaba la vía de acudir al precepto 18.3 CE como modo suficiente para colmar las lagunas al respecto.
Estrictamente, pienso que si leemos y aplicamos literalmente el precepto constitucional no nos encontraríamos ante una comunicación postal comprendida en el ámbito de protección del art. 18.3 CE, definiendo tales comunicaciones como "los envíos que puedan hacerse a través del servicio postal de correos y, por extensión, a través de entidades privadas que ofrezcan análogos servicios". No se podría encuadrar en dicho precepto, pues la Red es un nuevo medio de comunicación en donde se dan citas diversas formas de comunicación realizadas a través de varios soportes.
La comunicación que se lleva a través de Internet, en puridad, no es ni comunicación postal, ni telegráfica, ni telefónica; no obstante numerosa doctrina busca conexiones basadas en la analogía con las comunicaciones en Internet, que a mi pesar, solo se solventarían con una nueva regulación mucho más detallada, puesto que por muchos símiles que se puedan llegar a establecer, la Red es un tipo de comunicación diferente a todo los existentes anteriormente, y desde mi punto de vista, se estaría buscando una falsa similitud8.
Partiendo de la ya comentada ausencia de cobertura normativa, sería aconsejable que todas las incógnitas que ocasione la práctica de ese acto de investigación se resuelvan con arreglo a una perspectiva garantista (como ya veremos más adelante), que no añada al conjunto de lagunas existentes un debilitamiento de las garantías que ofrece la intervención jurisdiccional. 7. El art. 35 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, se limita a recordar la necesidad de autorización judicial para la interceptación de contenidos, con pleno respeto al derecho al secreto de las comunicaciones y en los términos previstos en la LECrim. 8. Favorables a la asimilación del correo electrónico al mensaje telegráfico, Hernández Guerrero, F. J. y Álvarez de Los ríos, J. L., «Medios informáticos y proceso penal», Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, IV, 1999, pág. 497. Comparte el argumento Mata y Martín, R., Delincuencia informática y Derecho Penal, Ed. Edisofer, Madrid, 2001, pág. 158. Page 199
La obtención de un propósito lucrativo mediante engaño conocida como phishing alcanza ya unas cifras ciertamente preocupantes.9 Se trata de hacer llegar a un usuario de correo electrónico un enlace que le dirige a una página duplicada, normalmente de su propia entidad financiera, que es reproducción exacta de la web verdadera. Mediante esa apariencia se engaña al destinatario, quien confiadamente entrega datos bancarios o claves personales que permiten su fraudulenta utilización ulterior10.
Comparto la opinión de autores11 que ven aquí únicamente una relevancia penal cuando se comete una actuación que llega más lejos de la simple alteración de la web y vaya acompañada de un...
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