Interceptación de las comunicaciones y terceros afectados: la L.O. 13/2015

Autor:Fernando José Rivero Sánchez-Covisa
Cargo del Autor:Notario
Páginas:189-199
 
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El TEDH había sancionado la falta de calidad de la ley española en materia de interceptación de las comunicaciones. Las deficiencias de la ley, su falta de calidad, se evidenciaron en el caso Valenzuela Contreras c. España en STEDH de 30 de julio de 1998, y así lo reconocía la STS Sala 2Q 877/2014, de 22 de diciembre. La STS 342/2015, Sala 2a, de 2 de junio de 2015 (Roj 2718/2015) recuerda, no obstante, el Auto TEDH de 25 de septiembre de 2006 (caso Abdulkadr c España) sobre la suficiencia de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional como integradora de las deficiencias de la legislación española, en relación al antiguo artículo 579 LECrim, entendiendo que dicha jurisprudencia era suficiente y suplía las carencias de dicha legislación en materia de interceptación de las comunicaciones.

Gran parte de estas carencias se tratan de subsanar con la L.O. 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Pero me interesa destacar algunos aspectos de esta nueva normativa en relación a los antecedentes jurisprudenciales, tanto del TEDH, como de nuestro TS: aquellos aspectos donde la medida afecta a terceros que inicialmente no son objeto de la investigación.

a)Comunicación del hecho de la injerencia o interceptación a cualquier afectado por la misma

La STEDH de 6 de septiembre de 1978 (Caso Klass and others v. Alemania) distingue tres estadios en las medidas de vigilancia:

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ordenada>, y

Más recientemente la STEDH de 4 de diciembre de 2015 (caso Román Zakharov c. Rusia) vuelve a incidir en: "En cuanto a la tercera etapa, después de que la vigilancia ha terminado, la cuestión de la notificación posterior de las medidas de vigilancia está inextricablemente ligada a la eficacia de los recursos ante los tribunalesy, por tanto, a la existencia de una protección eficaz contra el abuso de las facultades de control. Hay en principio poco margen para recurrir a los tribunales a menos que el individuo afectado sea informado de las medidas tomadas sin su conocimiento yporlo tanto tiene la posibilidad de cuestionar a posteriori la legalidad de la medida (verKlassyotros, antes citada, apartado 57,y WeberySaravia, antes citada, §135) o, alternativamente, si una persona que sospeche que sus comunicaciones están siendo o han sido interceptados pueda invocarlo ante los tribunales, de manera que la jurisdicción de los tribunales no dependa de la notificación de la intercepción al sujeto que ha sido objeto de la interceptación de sus comunicaciones (véase Kennedy, antes citada, §167". (parágrafo 234). El parágrafo 289 añade: "...la Corte observa que en Rusia las personas cuyas comunicaciones han sido interceptadas no son

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notificadas de este hecho en ningún momentoybajo ninguna circunstancia. De ello se desprende que, a menos que se haya abierto un proceso penal en contra del afectado por la in tercep tacióny que los da tos in tercep tados sean utilizados como pruebas, o a menos que haya habido una filtración, es poco probable que la persona afectada pueda averiguar si se han interceptado sus comunicaciones". Y en el parágrafo 298 añade que, aunque la ley prevea acciones legales frente a la posible violación de su derecho al secreto de las comunicaciones, no existe posibilidad efectiva de tomar medidas legales si no existe un conocimiento de las medidas adoptadas que le afecten. En su conclusión final (parágrafo 302), hace alusión expresa a: "El derecho interno permite el almacenamiento automático de los datos claramente irrelevantes y no es lo suficientemente clara en cuanto a las circunstancias en las que se almacena el material interceptado y destruido después del final de un proceso". Se condena el almacenamiento masivo de datos, sin conocimiento de los afectados, y sin garantías del conocimiento efectivo de dicho almacenamiento, y, por tanto, de la posibilidad de solicitar la destrucción o borrado de datos irrelevantes.

La STJUE de 8 de abril de 2014, por la que se invalida la Directiva 2006/24/CE, en su parágrafo 62 reconoce: ""...en especial, el acceso a los datos conservados por las autoridades nacionales competentes no se supedita a un control previo efectuado, bien por un órgano jurisdiccional, bien por un organismo administrativo autónomo..."

El artículo 588 ter i) LECRim (L.0.13/2015) regula el acceso de las

en el proceso a las grabaciones. En su apartado 3 dispone:

"3. Se notificará por el juez de instrucción a las personas intervi-nientes en las comunicaciones interceptadas el hecho de la práctica de la injerencia y se les informará de las concretas comunicaciones en las que haya participado que resulten afectadas, salvo que sea imposible, exija un esfuerzo desproporcionado o puedan perjudicar futuras investigaciones. Si la persona notificada lo solicita se le entregará copia de la grabación o transcripción de tales comunicaciones, en la medida que esto no afecte al derecho a la intimidad de otras personas o resulte contrario a los fines del proceso en cuyo marco se hubiere adoptado la medida de injerencia".

Aunque el artículo 588 ter i) lleva por título "acceso de las partes a las grabaciones"63, conforme a la doctrina del TEDH, que es de

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aplicación en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la CE, debe entenderse que el deber de notificar alcanza a toda persona afectada por la citada interceptación, aunque sea un tercero que no sea parte en el proceso. Además esta medida debería haber sido extendida a todos aquellos supuestos donde se lesiona un derecho fundamental del sujeto sin su conocimiento, como son "los registros remotos de los equipos informáticos" (art 588 septies a) o la "captación y grabación de comunicaciones orales directas o de imágenes mediante la utilización de dispositivos electrónicos (art. 588 quater a), más aún si esta invasión se produce en ámbitos tan reservados con son "domicilio o en cualesquiera otros lugares cerrados" (art 588 quater a.l. in fine), pudiendo llegar tal injerencia a la captación o grabación de imágenes (art. 588 quater a.3), más aún, teniendo en cuenta que todas estas injerencias se realizan sin el conocimiento del afectado.

La STEDH de 12 de enero de 2016 (caso Szabó y Vissy v. Hungría), en su parágrafo 77 reconoce que las medidas de vigilancia, incluidas

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las escuchas telefónicas, cuando son encomendadas a la autoridad judicial presentan mayores garantías de independencia, imparcialidad y adecuación de la medida frente a posibles abusos de autoridades no judiciales. A pesar de este punto de partida, reconoce que dichas medidas pueden ser autorizadas por autoridad no judicial, siempre que dicha autoridad sea independiente de la que ejecuta la medida, aunque ello supone un mayor riesgo de abuso, si bien considera que la supervisión por un miembro del Ejecutivo políticamente responsable, como el Ministro de Justicia, no proporciona suficientes garantías frente a un abuso. En el parágrafo 80 reconoce que imponer como obligatoria una previa autorización judicial pueden ser contraproducente en la lucha contra el terrorismo en situaciones de emergencia64, de ahí que admita que le ley prevea un poder o potestad de vigilancia secreta de correos postal y telecomunicaciones con el fin de preservar la seguridad nacional y/o prevención de...

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