Acceso a la Información, Propiedad Intelectual y Abuso de Posición de Dominio: Un Camino de Ida y Vuelta

AutorPablo Ibáñez Colomo
Cargo del AutorAsistente académico. Colegio de Europa de Brujas (Bélgica)
Páginas245-304

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1 Introducción

La propiedad intelectual1 otorga una protección, destinada a remunerar una actividad creativa o inventiva o a salvaguardar la reputación de un determinado producto, a bienes que de otro modo serían públicos, como las informaciones o las ideas2. Dicha protección suele tomar la forma de un derecho exclusivo (habitualmente conocido como monopolio legal) que garantice a su titular un retorno sobre la actividad de innovación o de creación. Por este motivo, se ha debatido abundantemente acerca del aparente conflicto que existe entre la protección otorgada por los sistemas de propiedad intelectual y un sistema basado en la libre competencia, propio de las economías de mercado. Pese a que hoy día parece existir un consenso según el cual la propiedad intelectual y la protección de la competencia en los mercados deben ser concebidas como políticas complementarias3, resulta inevitable que ambas presenten puntos de tensión en determinadas circunstancias.

Así, si el acceso a una determinada información protegida por derechos de propiedad intelectual es necesario para operar en un determinado mercado, el titular de los mismos se verá facultado para excluir la competencia y reservarse aquel. Si bien dicho comportamiento se corresponde a priori con la lógica misma de la exclusividad otorgada en virtud del sistema de propiedad intelectual, el TJCE ha aceptado que en circunstancias excepcionales, negar el acceso a una determinada información a terceras partes puede ser considerado como un abuso de posición de dominio, según lo dispuesto en el artículo 82 TCE. Esta

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cuestión ha cobrado más actualidad en los últimos tiempos, que se han caracterizado por un fenómeno de expansión de la propiedad intelectual4.

Este fenómeno de expansión será descrito en la primera parte del artículo, destacando por un lado las iniciativas tomadas por el legislador comunitario y por otro la evolución de la jurisprudencia del TJCE.

Posteriormente, será analizada la jurisprudencia del TJCE que se ha venido sirviendo del artículo 82 TCE con el objetivo de garantizar el acceso a la información a terceras partes a la luz de una línea de jurisprudencia más reciente, que ha resuelto cuestiones similares sin recurrir al Derecho de la competencia. Este estudio permitirá comprobar que el artículo 82 TCE ha sido inconvenientemente aplicado para paliar deficiencias del propio sistema de propiedad intelectual y que una solución aportada desde el interior de dicho sistema debería ser preferida. Estas conclusiones permiten arrojar algo de luz sobre el reciente asunto Microsoft, en el que la Comisión Europea ha optado por recurrir de nuevo al artículo 82 TCE.

2 El fenómeno de expansión de los derechos de propiedad intelectual
2. 1 El respeto creciente de los derechos de propiedad intelectual en el derecho europeo

El TJCE siempre se ha mostrado respetuoso con respecto a los títulos nacionales de propiedad intelectual. Esto se puso de manifiesto ya en 1966, en el asunto Consten/Grundig5, en el que el TJCE dio una solución al aparente conflicto entre los objetivos de integración económica perseguidos por la Comunidad y los títulos nacionales de propiedad intelectual, de extensión territorial necesariamente limitada.

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La empresa francesa Consten, en el marco de un acuerdo de distribución firmado con el fabricante alemán de televisores Grundig, tenía el derecho exclusivo de registrar la marca GINT (Grundig Internacional) en el territorio francés. La Comisión Europea adoptó una decisión en la que consideraba que ese acuerdo vulneraba el artículo 81.1 TCE (entonces artículo 85.1 CEE) en la medida en que este daba al distribuidor francés una "protección territorial absoluta" que le permitía bloquear cualquier importación proveniente de cualquier otro Estado miembro. Ante esta argumentación, Consten hizo valer que la Comisión Europea no podía cuestionar los derechos nacionales de propiedad dado que, en virtud del actual artículo 295 TCE (antiguo 222 TCE), el Tratado "no prejuzga en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros". El TJCE respondió a esta cuestión estableciendo una distinción entre la existencia del derecho, que no está afectada por el Tratado CE, y su ejercicio, que puede quedar sometido al mismo (en el caso en concreto, al artículo 81.1 TCE). Esta dicotomía entre existencia y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual, que ha sido objeto de críticas de la doctrina por el evidente elemento artificial que comporta6, fue sin embargo mantenida en un importante asunto Parke Davis7 así como en la línea de jurisprudencia que consagró el llamado "agotamiento" de los derechos de propiedad intelectual dentro de la Comunidad Europea8, basada en los

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artículos 28 y 30 TCE. En estos últimos casos, y con el fin de distinguir entre existencia y ejercicio, el TJCE recurrió al llamado "objeto específico" de los diferentes derechos de propiedad intelectual9.

El respeto inicialmente demostrado por los sistemas nacionales de propiedad intelectual quedó confirmado en una serie de asuntos posteriores, en los que el TJCE rechazó evaluar las condiciones en la que los derechos de propiedad intelectual eran concedidos en los Estados miembros. Los asuntos Keurkoop10 y Thetford11 ilustran la neutralidad mostrada por el TJCE en este sentido, elemento de interés para el presente estudio. El primero de estos asuntos se refiere a una legislación holandesa relativa a los dibujos, en virtud de la cual podía beneficiarse de la

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protección la primera persona en solicitar ésta en el registro. Como consecuencia de esta legislación, podía obtener la protección una persona que no hubiese realizado ningún esfuerzo creativo. Pese a ello, el TJCE consideró que dada la ausencia de armonización comunitaria relativa a las condiciones y procedimientos para la obtención de la protección, correspondía a los Estados miembros fijar ambos parámetros. En el segundo caso, una empresa británica invocó su derecho de patente ante el intento de una empresa italiana de comercializar esos mismos productos en el Reino Unido. Si la primera empresa era titular de una patente, ello se debía a que en el Reino Unido era de aplicación el principio de la llamada "novedad relativa", que permitía obtener patentes por invenciones "redescubiertas" pasado un tiempo. Por consiguiente, el derecho de patente no remuneraba en esos casos una actividad inventiva previa. Pese a ello, el TJCE reiteró el principio invocado en el asunto Keurkoop.

La evolución de la jurisprudencia del TJCE muestra un respeto creciente por los derechos de propiedad intelectual. Si ya en 1966 este tribunal proclamaba que el Tratado de Roma no cuestiona en absoluto la existencia de los derechos nacionales, a medida que la importancia de la propiedad intelectual crecía en la economía mundial, el TJCE se mostró más proclive a dar la vuelta a la ecuación que oponía a esta y a la libre circulación en el interior de la Comunidad para dar más peso a la primera. La propia evolución de la doctrina del "agotamiento" de los derechos de propiedad intelectual muestra evidentes contradicciones.

Así, en un asunto Merck c. Stephar, de 198112, el TJCE declaró el "agotamiento" del derecho de patente neerlandés en un caso en el que el producto importado había sido inicialmente comercializado por su titular en un mercado en el que la obtención de la patente no era posible. Por el contrario, cuatro años después, en un asunto Pharmon c. Hoechst13, el TJCE llegó a una solución diferente, cuando los hechos no lo justificaban. En este último caso, el titular de la patente neerlandesa, si bien disfrutaba también

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de una patente en el Reino Unido, debía soportar sobre esta última un régimen de licencia obligatoria que abarcaba el territorio británico. En este caso, el TJCE consideró que el titular de la patente estaba autorizado a bloquear las importaciones provenientes del Reino Unido que habían sido fabricadas por uno de los titulares de una licencia. Las contradicciones entre ambos casos fueron inmediatamente subrayadas por la doctrina14. De cualquier modo, resultaba evidente que en el segundo caso, la protección del derecho de patente había prevalecido sobre la libre circulación de mercancías15.

Esta tendencia de respeto creciente por los derechos de propiedad intelectual se ha agudizado con el tiempo, a medida que el propio legislador comunitario multiplicaba las iniciativas de armonización de las legislaciones nacionales, como se verá más adelante. Un ejemplo interesante lo constituye el asunto Silhouette16, concerniente al agotamiento

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internacional de los derechos de marca. La Directiva 89/104/CEE17 había

introducido la armonización de algunos aspectos de las legislaciones nacionales en materia de marcas. En el artículo 7 de la Directiva, se preveía expresamente el...

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