El instrumento público en los negocios jurídicos formales y en los negocios jurídicos consensuales
| Autor | E. Giménez-Arnau |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 364-377 |
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(Dos temas de oposición)
No es propio de una revista destinada al estudio de temas monográficos recoger cuestiones que vengan a ser "contestación" a temas de los programas oficiales. Por eso vacilé antes de decidirme a publicar estas cuartillas Me decidí, al fin, a confiarlas a las hospitalarias páginas de REVISTA CRÍTICA, porque aunque no tengan un gran valor constructivo, pueden ser útiles a la sufrida clase de los opositores.
Los temas 23 y 24 de Legislación Notarial del Programa de Notarías vigentes, comprimidos en los temas 3 y 4 del de Registros, suscitan serias dudas a los opositores. Claro que estas dudas se acabarían con la lectura y resumen de los "Estudios sobre el valor jurídico del documento notarial", magnífica conferencia pronunciada por Núñez Lagos en 1943 en la Academia Matritense del Notariado, consignada en los Anales, de la misma Academia, y de la que hay edición por separado. Al resumen de esta conferencia basta añadirle una copla de González Palomino, tema segundo, apartado IV, de la magnífica bodega de sus Instituciones. Luego, si se quiere que el "combinado" tenga más ingredientes, unas gotas de Sanabuja y basta de mi Introducción al Derecho notarial.
Pero (siempre hay un pero) es preciso agitar la mezcla, es decir, diluir y fundir las ideas para que el resultado tenga homogeneidad, sabor uniforme. Y el opositor no dispone de tanto tiempo paraPage 365dedicar a un tema de Notarial que, al fin y al cabo, es materia especial, tradicional eufemismo con que se quiere significar que se trata de una disciplina que hay que estudiar para cubrir el expediente.
Para colaborar con los estudiantes, para ahorrarles tiempo, hice la mezcla y la agité. Amablemente la va a servir Revista CRÍTICA: deseamos ella y el que esto escribe contribuir a que si se quiere salir del paso, se haga con un mínimo decoro científico.
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Sentidos diversos de la forma del negocio jurídico.-Toda declaración de voluntad exige una forma; y en este sentido todos los negocios jurídicos son formales. Pero una acepción más restringida se llama negocio formal a aquel en que se exige una forma determinada, ya para considerar existente el negocio mismo, ya para limitar -generalmente a efectos probaiorios- la libertad de elección de forma, ya para producir efectos secundarios (por ejemplo, efectos en cuanto a terceros). Una tercera acepción, aún más estricta, aplica el concepto "negocio formal" solamente a aquel en que la forma determinada es esencial: sin ella, el acto se reputa inexistente. Sólo en estas condiciones, dice Ihering 1, se da la noción de acto jurídico formal: "El acto formal -dice- puede definirse así: acto en el cual la inobservancia de la forma jurídicamente prescrita para la manifestación de la voluntad encuentra su sanción en el acto mismo."
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Clases de forma. Este último significado no ha tenido aceptación por la doctrina posterior que mantuvo la tradicional dicontomía distinguiendo la forma ad soemnitatem (llamada también constitutiva) y la forma ad probationem. Con lo cual no se quiere significar que la primera carezca de fuerza probatoria, porque, como he dicho en otra ocasión 2, sí la prueba puede ser ajena a la solemnidad, no hay solemnidad que no tenga un cierto valor probatorio. "Prueba y forma, dice Sanahuja 3, en cierto modo coinciden." Pero la coincidencia no se da siempre, conceptual e históricamente, de una manera absoluta. En confirmación con ello González Palomi-Page 366no 4, cita el caso da la stipulatio romana inidónea para la prueba" y el supuesto del protocolo reconstruido.
Hoy se rechaza la clasificación bimembre y se hace un tanto ambiguo el término forma constitutiva o documento constitutivo, como más adelante se verá. Los trabajos de los procesalistas modernos, principalmente Degenkolb y Siegel en Alemania y Carnelutti en Italia, y la aportación hecha en España por Núñez Lagos sobre el valor del documento notarial, obligan a establecer las siguientes categorías de forma, todas con valor probatorio:
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Forma obligatoria ad solemnitatem (acto formal en sentido menos lato) de expresión de un negocio primario, al que en la técnica precedente se llamó (y sigue llamándose por la mayoría) forma constitutiva por antonomasia.
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Forma obligatoria, como acto o negocio de cumplimiento (articulo 1.279 del Código civil).
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Forma voluntaria declarativa o recognoscitiva cuando el documento tiene la misión de fijación jurídica de que nos habla Núñez Lagos 5 de reconocimiento o confirmación del acto primigenio aformal.
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Forma voluntaria constitutiva o dispositiva, que se produce en los casos de renovatio contractas: el acto aformal (por mejor decir, no documental) se renueva con valor constitutivo en su posterior versión formal,
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Forma voluntaria convenida por las partes para un acuerdo o contrato posterior. La admisión de esta categoría no ofrece duda para la doctrina. Pero es preciso, afirma Lessona 6 que resulte con toda claridad que las parles han querido condicionar a la existencia de la forma pactada la existencia misma del contrato.
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La forma y el documento notarial. Para aplicarla a cualquiera de los miembros de la clasificación expuesta destaca la superioridad lógica de la forma pública en general y de la notarial en particular sobre la forma privada. La autenticidad no es la única razón de esa superioridad: tanto como ella pesa la competencia legal y técnica del funcionario que ejerce un acto jurisdiccional de calificación sobre todos los elementos personales, reales, causales y formales quePage 367integran el acto. Por eso, especialmente cuando la forma se impone por vía legal ad solemnitatem, como condición de la existencia del acto, que diría Ihering, suele preferirse la forma notarial. No es, sin embargo, forma única a veces se recurre a la intervención judicial, especialmente en los actos relativos al derecho de familia, como reconocimiento de hijos naturales, emancipación, celebración del matrimonio civil, o se admite la forma privada de lo que es ejemplo típico la letra de cambio.
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Negocios jurídicos formales en derecho español. -Los negocios jurídicos con forma notarial ad solemmtaiem no son en nuestro Derecho la regla general ni tampoco los comprendidos en el artículo 1.280: a éstos se les aplica el artículo 1.279. cuyo estudio, desde el punto de vista del instrumento público, se hará más adelante. Los casos -comúnmente aceptados por la doctrina- en que es necesario documento público generalmente notarial, son:
El reconocimiento de hijo natural (art 131 del Código civil).
La adopción (art. 179).
La emancipación (art. 316).
Las capitulaciones matrimoniales (art. 1.321).
La donación de inmuebles (art 633).
El testamento común abierto o cerrado (arts. 694 y 707).
El censo enfiteutico (art. 1 628).
La sociedad civil a que se aporten bienes inmuebles (art. 1.667).
La hipoteca (arts. 1.875 del Código civil y 145 de la Ley Hipotecaria).
El compromiso en arbitros (art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y la amigable composición (art. 828 ídem)
La sociedad mercantil (art 119 del Código de Comercio), aunque con relación a este contrato y al valor de la forma en el mismo el Tribunal Supremo ha distinguido entre partes y terceros, admitiendo así las llamadas sociedades irregulares.
En todos los actos que se acaba de enumerar, con excepción del caso de la sociedad mercantil, la falta de forma produce la inexistencia del acto. Los pactos preliminares tendrán la consideración de un acto preparatorio o de un precontrato. Será generalmente obligatoria, comoPage 368dimana del pacto de contrahendo, la conclusión futura del negocio principal; mas éste no existe hasta que se haya cumplido el requisito de la forma impuesto ad substantiam. La inexistencia del acto en que no se ha cumplido el requisito de la forma impuesto con ese carácter se formula en el brocardo tradicional forma dat esse retí: la forma da el ser a la cosa.
En el Derecho romano, para los contratos formales, las consecuencias del forma dat esse reí eran inflexibles: los convenios preliminares a la forma, si estaban faltos de la formalidad exigida, se consideraban afectados de una inexistencia jurídica total. Las formas residuales que...
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