Instituciones tutelares en el Derecho Civil italiano

AutorJuana María del Vas González
CargoDoctora en Derecho Profesora Adjunta de Derecho Civil Universidad Católica San Antonio de Murcia
Páginas1172-1196

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1. La tutela y la protutela
1.1. Atribución de los poderes de cuidado,vigilancia y administración de los bienes del menor a otros sujetos: Requisitos generales de la tutela

Cuando hablamos de la atribución de los poderes de cuidado, vigilancia y administración de los bienes del menor a otras personas distintas de las que naturalmente asumen tales funciones, como son sus progenitores, estamos haciendo referencia a todas aquellas situaciones en las que éstos, ya sea por fallecimiento, por no estar capacitados o por otras causas no pueden cumplir las competencias vinculadas al ejercicio de la patria potestad. Así ocurre, más concretamente, cuando la filiación proviene de progenitores desconocidos o que no hayan procedido al reconocimiento en los casos de desaparición, ausencia o declaración de fallecimiento de los padres (arts. 48, 49 y 58 CC); en las situaciones de extinción y suspensión de la patria potestad; por la interdicción o la menor edad de los padres (art. 317 CC) o por la incapacidad natural de los mismos (enfermedad mental o física, prevista por el artículo 317 CC) 1.

Cuando concurre cualquiera de estas realidades, los poderes-deberes de cuidado, vigilancia, representación y administración de los bienes del menor se atribuyen por el Ordenamiento a otras personas, a través del instituto de la tutela contemplado por los artículos 343 y siguientes del Código Civil italiano. Se abre, por tanto, una «fase» destinada a la subrogación en las actividades de protección de los intereses personales y patrimoniales del menor 2.

Desde el punto de vista conceptual, la tutela se traduce así en una situación de poder completamente paralela a la patria potestad, ejercitada respecto del menor en todas las relaciones personales y patrimoniales que a este último corresponden. La normativa vigente contempla dos tipos de tutela: aquélla a la que en este epígrafe nos estamos refiriendo y que recae sobre los menores 3 y aquélla que se ejercita sobre las personas sujetas a interdic-Page 1173ción 4. Esta última, a su vez, se distingue en tutela judicial, relativa a sujetos considerados totalmente privados de la capacidad de obrar, en cuanto afectados por una enfermedad mental grave reconocida y declarada por sentencia en juicio de interdicción, y en tutela legal, relativa a sujetos cuya interdicción es consecuencia de una condena penal 5.

1.2. Nombramiento del tutor

El nombramiento del tutor es competencia de Juez tutelar (art. 344 CC) 6, que lo establecerá a través de decreto (art. 43, disp. att. CC) apenas haya tenido noticia del hecho del que deriva la necesidad de acordar la tutela (art. 346). La medida consistente en someter al menor a tutela y de nombrar un tutor para él es una decisión de naturaleza administrativa, revocable siempre atendiendo a la protección del menor 7. En principio, será nombrado un solo tutor para todos los hermanos, salvo que la concurrencia de circunstancias particulares aconseje acudir a la tutela plural. Si hubiese conflicto de intereses entre los menores sujetos a la misma tutela, el Juez nombrará a los menores un curador especial (art. 347 CC).

En cuanto a los sujetos a los que la ley impone la obligación de poner en conocimiento del Juez el hecho del que se derivará la tutela, son muy diver- sos, en aplicación del artículo 345 del Código Civil 8. En concreto, dichaPage 1174obligación, que deberá ser cumplida dentro de los diez días siguientes a que se tenga conocimiento del hecho antes comentado, corresponde al funcionario público encargado del Registro Civil que reciba la declaración de fallecimiento de una persona, dejando ésta hijos menores de edad, o la declaración de nacimiento de una persona cuyos progenitores sean desconocidos. Dicha obligación incumbe también al Notario que procede a la apertura de un testamento que contenga la designación de un tutor o de un protutor. Igualmente, por analogía, corresponderá la obligación de informar al Juez a los parientes dentro del tercer grado y a la persona designada como tutor o protutor, dentro de los diez días siguientes a aquél en que hayan tenido noticia del hecho que genera la necesidad de establecer la tutela (art. 345.3 CC) 9.

Las funciones que deben ser asumidas por el tutor aparecen contempladas por el artículo 357.1 del Código Civil, que procede a la enumeración de las competencias que le son atribuidas, bajo la vigilancia y la dirección del Juez. El tutor debe, en términos generales, ocuparse del cuidado de la persona del tutelado menor, de su representación y de la administración de sus bienes.

Por otra parte, en los artículos 348 a 354 del Código Civil se establecen los principios que deben presidir la elección de la persona del tutor: el Juez deberá tener en cuenta la designación de tutor hecha por el último progenitor que haya ejercido la patria potestad, ya sea mediante testamento, en documento público o en documento privado autenticado. A falta de tal designación o cuando concurran graves motivos en contra del nombramiento de la persona indicada como tutor, la elección corresponderá al Juez, quien deberá nombrar preferentemente a los parientes y afines del menor. En algunos supuestos, taxativamente fijados por el artículo 354 del Código Civil 10, la tutela puede ser encomendada a las entidades locales dedicadas a la asistencia social del lugar de domicilio del menor. El procedimiento de nombramiento del tutor prevé, en todo caso, la audiencia del menor, siempre que haya cumplido los dieciséis años y también, cuando se considere oportuno, de los parientes (art. 348.3 y 4 CC) 11.

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Teniendo en cuenta que el nombramiento del tutor por parte de los padres constituye una hipótesis bastante rara, y que la elección del tutor entre los parientes próximos se presenta como criterio preferente en el Código Civil, en la práctica han sido de gran ayuda algunas líneas directivas empíricas que, partiendo de la experiencia, ayudan en la elección del tutor en ciertas situaciones concretas. De hecho, cuando el nombramiento de tutor recae sobre un pariente, resultan fortalecidas las relaciones afectivas con el menor tutelado, así como la función de cuidado de su persona. La elección es casi obligada cuando los parientes próximos son los padres del sujeto sometido a interdicción judicial, sobre todo si tienen al hijo incapaz con ellos. En ausencia de los padres, es preferible elegir al tutor entre los parientes próximos, responsabilizándolos de no abandonar al familiar incapaz. A veces es oportuno nombrar a un tutor externo a la propia familia, como ocurre en aquellos casos en los que los padres del menor ya no ostentan la patria potestad. En último término, existe también la posibilidad de nombrar como tutor a un profesional, privilegiando así el aspecto relativo a la administración de los bienes del tutelado.

Otro ámbito subjetivo para la elección de los tutores viene constituido por los representantes y funcionarios de las entidades locales de asistencia, a menudo obligadas a asumir la carga económica de colocar a los tutelados en instituciones de menores o de incapacitados. En este caso, el riesgo concreto es que el tutor proponga la ubicación del tutelado atendiendo no a la mejor solución para éste sino al menor coste para el ente público.

1.3. Requisitos y funciones del tutor
1.3.1. Causas de incapacidad

El tutor debe ser una persona idónea para el desempeño de sus funciones y de una conducta intachable, toda vez que le corresponde el análogo deber con respeto a los progenitores del cuidado y vigilancia del menor 12. El artículo 350 del Código Civil italiano contempla las causas de incapacidad para el desempeño del cargo tutelar, estableciendo que no pueden ser nom-Page 1176brados tutores, o en caso de estar nombrados, deben ser removidos de su cargo aquéllos que no tengan la libre administración de su propio patrimonio, aquéllos que hayan sido excluidos de la tutela por disposición escrita del último progenitor que haya ejercitado la patria potestad, aquéllos que tengan o puedan tener con el menor un litigio del que se deriven posibles perjuicios para él o su patrimonio, aquéllos que se encuentran incursos en causa de extinción o suspensión de la patria potestad o hayan sido removidos de la tutela y, finalmente, los quebrados, mientras dure la situación concursal 13.

La solución adoptada por el Ordenamiento Jurídico italiano para tales situaciones ha sido establecer una incompatibilidad con los deberes y las funciones tutelares, como consecuencia de las especiales circunstancias en las que estas personas se encuentran, de modo que, antes de asumir su cargo, el tutor debe prestar juramento de desempeñarlo con fidelidad y diligencia (art. 349 CC) 14. Esta exigencia tiene su justificación en la naturaleza que el Ordenamiento atribuye a la...

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