Las instituciones del intercambio impersonal

AutorBenito Arruñada
CargoCatedrático de la Universidad Pompeu Fabra
Páginas649-688

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Este artículo es una traducción ligeramente adaptada del primer capítulo de Benito Arruñada, Foundations of Impersonal Exchange: The Theory and Policy of Contractual Registries (University of Chicago Press, Chicago, 2012), cuya traducción al español será publicada próximamente por Thompson Reuters. Además de los reconocimientos ya expresados en el libro, agradezco muy especialmente la ardua labor de traducción inicial realizada por Áurea Suñol Lucea, así como los comentarios de Asunción Arruñada Sánchez y Pedro Pernas Ramírez, a quienes eximo de responsabilidad alguna por las simplificaciones, neologismos y hasta, seguramente, errores que la obra aún pueda contener, todos los cuales son responsabilidad exclusiva de su autor.

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1. El intercambio impersonal requiere que los derechos recaigan sobre activos y no solo que permitan dirigirse contra personas

Alcanzar las ventajas que procura la especialización requiere que los derechos, cualquiera que sea su clase, se transmitan a quienes los utilizan de forma más productiva y, por ende, que se agoten las posibilidades de intercambio1. Por desgracia, las oportunidades de realizar intercambios provechosos pueden malograrse cuando no hay confianza entre las partes.

Para evitar esta desconfianza, las partes agudizan su ingenio, tanto para afianzar su conducta futura como para conocer mejor a sus eventuales socios contractuales. Cuando las partes se conocen bien, sufren menor asimetría informativa sobre el valor de sus respectivas promesas, por lo que es menos probable que se susciten conflictos. También conocen mejor las salvaguardas que se activarán si finalmente se origina un conflicto, y que pueden basarse en soluciones de ordenación tanto pública como privada (public y prívate ordering) —es decir, soluciones que cuentan o no con la ayuda de un sistema judicial independiente—. Todo ello facilita los intercambios económicos; pero solo los de naturaleza personal, puesto que las partes precisan conocer sus respectivas

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características, incluidas su solvencia y su reputación. Necesitan, en suma, un cierto conocimiento «local»2.

Este carácter personal de los intercambios es un atributo más o menos constante, dependiendo de la naturaleza más o menos personal que tengan las garantías establecidas para asegurar el cumplimiento del contrato. A su vez, la naturaleza de las garantías afecta a la cantidad de información que las partes precisan obtener antes de comprometerse al intercambio. En una escala de mayor a menor carácter personal (y haciendo aquí abstracción de los atributos morales)3, a las expectativas de futuros intercambios y a la reputación de que gozan las partes en el mercado, le seguirían los sistemas de responsabilidad indirecta (incluidos el recurso a intermediarios de servicios privados de aseguramiento y los sistemas de responsabilidad comunitaria) y, por último, el enforcement judicial imparcial de los contratos.

Primero, la mayoría de los intercambios celebrados entre partes que se conocen son completamente personales, en tanto que se asientan en su mutuo conocimiento y en las expectativas de sus futuros intercambios. Este aspecto afecta generalmente a las soluciones de ordenación privada (prívate ordering) que establecen las propias partes (Williamson, 1985, 163-205). Del mismo modo, muchos de los intercambios con desconocidos también exigen reunir información a fin de conocer las garantías que estos ofrecen para asegurar su cumplimiento (por ejemplo, su historial o antecedentes y su reputación). Por lo tanto, son también principalmente personales.

Segundo, los intercambios siguen siendo personales cuando las garantías previstas para asegurar su cumplimiento no han sido establecidas por las partes, sino por intermediarios especializados en ese aseguramiento, tales como instituciones financieras, agencias de crédito, entidades aseguradoras de créditos y títulos de propiedad, agencias de calificación de riesgos, auditores, etc. En estos casos, los intercambios siguen siendo personales en la medida en que se basan en la reputación de que gozan estos intermediarios y en el conocimiento que estos tienen de sus clientes. De forma parecida, también son de naturaleza personal los intercambios efectuados bajo sistemas de responsabilidad comunitaria, en los cuales todos los miembros del grupo (por ejemplo, los comerciantes de una determinada plaza en la baja Edad Media) responden por el comportamiento y

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las obligaciones contractuales de los demás miembros4. Este sistema permite que los desconocidos puedan efectuar intercambios con miembros del grupo, pero también lo hacen sobre la base de información de carácter personal: la suficiente para saber de forma inequívoca qué individuos son miembros de qué grupo y qué grupos son fiables. Además, dicho sistema requiere también controlar las características de los individuos que forman parte de cada grupo. Así pues, tanto los intermediarios de aseguramiento como los sistemas de responsabilidad comunitaria hacen que las transacciones sean más impersonales, pero estas todavía retienen importantes atributos personales.

Por último, los intercambios suelen considerase impersonales cuando las partes pueden dirimir sus conflictos ante un juez independiente5. Pero esta posibilidad tan solo reduce la cantidad de información de carácter personal que necesitan para contratar, toda vez que las partes aún precisan saber al menos cuan solventes son sus contrapartes. Incluso con jueces perfectos, el acreedor debe preocuparse por la probabilidad de que, pese a que el juez le haya reconocido la deuda, el deudor desaparezca o sea insolvente y, por tanto, no pueda recuperar su dinero. Hoy en día la insolvencia apenas genera estigma, pero incluso en los viejos tiempos, cuando el deudor insolvente terminaba en prisión, su encarcelamiento tampoco debía hacer especialmente feliz a su acreedor. Por tanto, como en los demás casos, el enforcement judicial aún depende de atributos personales, y la naturaleza de los intercambios asistidos por una posible intervención judicial continúa siendo sustancialmente personal.

Habida cuenta de que los atributos personales se dan cita en todos estos casos, las partes han de invertir recursos en establecer salvaguardias personales y obtener información sobre sus contrapartes. Además, en la medida en que esas garantías siguen siendo débiles, el cumplimiento contractual es poco fiable, proclive a originar conflictos y, por lo tanto, costoso. Por último, cuando existe riesgo de incumplimiento del contrato, las partes desechan y malgastan oportunidades de intercambio. De ello se sigue, que basarse en intercambios de carácter personal impide que puedan realizarse intercambios provechosos entre partes que no se conocen entre sí, y limita las oportunidades de especialización y asignación eficiente de los recursos, todo lo cual frena el crecimiento económico.

Para ampliar el abanico de transacciones y agotar los beneficios que proporciona la ventaja comparativa, las partes han de poder comerciar sin necesidad de conocer sus características personales. Ello requiere que el cumplimiento contractual sea independiente de tales características, un logro que solo puede alcanzarse si se atribuye a los adquirentes un derecho directo sobre los activos adquiridos, en lugar de atribuirles un derecho que solo puedan hacer valer frente

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a los vendedores; esto es, exige concederles un derecho in rem (del latín res, cosa), en lugar de un derecho in personam. Sin embargo, la atribución de un derecho in rem a los adquirentes pondría en peligro los derechos de los propietarios, quienes pueden acabar ostentando meros derechos in personam (por ejemplo, contra un vendedor fraudulento). Tómese, por ejemplo, el caso de una simple venta en la que el vendedor no es el propietario del activo vendido. El adquirente se verá favorecido si se le concede un derecho in rem, de modo que, por ejemplo, los eventuales defectos de que pueda adolecer la relación que media entre el propietario y el vendedor no afecten a su adquisición. Por el contrario, si se le atribuye un derecho in personam, estos defectos podrían suponerle tener que devolver el activo a su propietario, y disponer únicamente de una mera acción contra el vendedor. Sucede lo contrario, obviamente, con los propietarios.

En suma, los sistemas jurídicos encaran una difícil elección, pues los derechos sobre activos son necesarios para conseguir tanto la seguridad de los propietarios como el intercambio impersonal. Pero estos dos objetivos colisionan entre sí, porque entrañan proteger...

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