Incidencia de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, reguladora de las instituciones de inversión colectiva en relación a la tributación de las sociedades de inversión de capital variable (SICAV) en el impuesto sobre sociedades

Autor:Yawar Nazir
Cargo:Doctor en Derecho
 
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INCIDENCIA DE LA LEY 35/2003, DE 4 DE NOVIEMBRE, REGULADORA DE LAS INSTITUCIONES DE INVERSION COLECTIVA EN RELACION A LA TRIBUTACION DE LAS SOCIEDADES DE INVERSION DE CAPITAL VARIABLE (SICAV) EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (∗) (**)

Yawar Nazir

Doctor en Derecho

La inversión colectiva ha jugado en España un papel de gran importancia como instrumento en el que han depositado su confianza millones de ahorradores. Si bien la primera normativa al respecto se remonta a 1952, fue con la hasta hace poco vigente Ley 46/1984, de 26 de diciembre cuando se realizó un planteamiento moderno y sistemático tanto de la tipología de instituciones susceptibles de ser creadas como por los activos que podían formar parte de su cartera de inversión1.

Sin embargo, sus sucesivas modificaciones, realizadas con el objetivo de adaptarse a la normativa comunitaria así como a nuevas realidades, hacen que se plantee desde hace tiempo la conveniencia de sustituir la Ley de 1984 por una nueva2 y es aprovechando la necesidad de transposición de dos recientes Directivas, cuando se toma conciencia de la necesidad urgente de contar con una norma de rango legal, materializándose en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, en vigor desde el 5 de febrero de 20043.

En esta norma se mantiene la aplicación de un tipo impositivo especial reducido en el Impuesto sobre Sociedades, sin embargo se procede a redactar nuevamente el art. 26.5 de la Ley Reguladora del mismo, por medio de la D.F.2, disponiendo que tributarán al tipo del uno por ciento a) Las Sociedades de Inversión de Capital Variable reguladas por la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, siempre que el número de accionistas requerido sea como mínimo el previsto en el apartado 4 del art. 9 de dicha Ley.

Por tanto, de las tres condiciones esenciales que se establecían en la anterior normativa y cuyo cumplimiento conllevaba la sujeción al régimen fiscal especial, cifra mínima de accionistas y de capital, así como la admisión a cotización en Bolsa de Valores de los títulos representativos de su capital, se refiere a la primera, si bien como remisión a la Ley 35/2003, de 4 de noviembre4, sigue sin contemplarse la segunda en la Ley del Impuesto y deja de mencionarse la última, que desaparece en el resto de la normativa como requisito.

En cuanto al primer punto, en el art. 9.4 citado observamos que se establece que el número de accionistas de las Sociedades de Inversión no podrá ser inferior a 1005, elevando a rango de Ley una exigencia que ya se contemplaba anteriormente pero por vía de remisión a la normativa bursátil. Sin embargo, se introduce un elemento novedoso de flexibilidad al relegar al desarrollo reglamentario la posibilidad de establecer un umbral distinto, atendiendo a los diferentes tipos de activos en que la Sociedad materialice sus inversiones, a la naturaleza de los accionistas o a la liquidez de la Sociedad, así como la posibilidad de establecer requisitos adicionales de distribución del capital social entre los accionistas6.

Durante el trámite Parlamentario, el Grupo Parlamentario Catalán de Convergencia y Unión propone, si éxito, incluso hacer la redacción más laxa ya que se refiere al ??número de accionistas de las Sociedades de Inversión o, en su caso, en el conjunto de todos los compartimentos del mismo?, con la justificación de que en ningún país de la Unión Europea existe la obligación de disponer de un capital mínimo específico que sea distinto del exigido para cualquier Sociedad Anónima, ni tampoco se exige un número mínimo de accionistas y menos aún se fijan condiciones de dispersión accionarial. En su opinión la cifra de 100 se requería en base al Reglamento de Bolsas al tratarse de Sociedades cotizadas, obligación que ahora desaparece7.

Y añade el mismo Grupo Parlamentario que la exigencia del número mínimo de accionistas requerido ?deberá cumplirse a lo largo de todo el ejercicio social?, justificado en la necesidad de contemplar a qué período de tiempo debe referirse el cumplimiento de este requisito para la aplicación del tipo impositivo8.

En cuanto a la delegación a un futuro reglamento en relación a la opción de determinar un porcentaje máximo de participación por accionista, transcurrido el cual, la entidad pasaría a tributar por el régimen general, al pervertirse el fin de incentivar el ahorro colectivo, el Grupo Parlamentario Socialista propuso una Enmienda, de modificación del art. 9.4 de la Ley, en el transcurso del trámite Parlamentario9, para determinar que ?el número de accionistas de las sociedades de inversión o, en su caso, en cada uno de sus compartimentos no podrá ser inferior a cien. Reglamentariamente podrán establecerse requisitos adicionales de distribución del capital social entre los accionistas. En todo caso el porcentaje de participación de un solo accionista, su cónyuge, familiares hasta el segundo grado o de entidades vinculadas al mismo no podrá exceder del 5 por 100 del capital de la sociedad o, en su caso, de la parte de capital de cada compartimento?, fundamentado en asegurar el carácter colectivo de las sociedades de inversión limitando la participación de un solo accionista o de las personas y entidades a él vinculadas, resultando curioso que no se incluyan estas restricciones para los partícipes de Fondos de Inversión10.

Sin embargo, el mismo Grupo Parlamentario confunde los conceptos, ya que en otra Enmienda, que sí se aprueba, estima más adecuado considerar como participación significativa aquella que alcance el 5 por 100 del capital o de los derechos de voto ( 10% en el texto original ). De haber prosperado la anterior Enmienda, ya comentada, no se trataría de una participación significativa únicamente sino de la máxima, por lo que carecería de sentido11 y así se observa esta confusión en la Sra. Costa Campí, ya que se quiere asegurar el carácter colectivo de las sociedades de inversión, limitando a un máximo del 5% la participación de un solo accionista o de las personas y entidades a él vinculadas, según sus palabras y se añade un objetivo de transparencia que justifica fijar como participación significativa el 5% del capital, tal y como está establecido en las sociedades y empresas de inversión12.

El establecimiento de un límite al patrimonio máximo en manos de un mismo ahorrador, afecta especialmente a las SICAV, productos donde el patrimonio puede estar más concentrado en un inversor o en un grupo reducido. En este sentido, el Partido Popular dio mayor importancia a la distribución del patrimonio que al número de accionistas, planteándose que sobrepasar un determinado porcentaje del capital, daría lugar a la pérdida del tratamiento fiscal de las SICAV, llegando a proponer en un futuro desarrollo reglamentario que el tipo beneficiado del 1% se aplique cuando un solo accionista no agrupe más del 25% del capital invertido en la sociedad. Si se superase este tope de concentración, caso que sucede en 2500 de las 3000 SICAV españolas, la tributación se elevaría del actual 1% hasta un máximo de un 35%.

De esta forma, puede lograrse por vía reglamentaria que determinadas SICAV tributen al 35%, lo que podría producir efectos perniciosos al incentivar la fuga de capitales hacia otras jurisdicciones más flexibles que la española, como Luxemburgo, Irlanda, Holanda o Bélgica13. Debe de tenerse en cuenta que en el supuesto de constitución de Instituciones de Inversión Colectiva en algún Estado miembro de la Unión Europea, amparadas por la Directiva 85/611 y registradas en la CNMV, que el régimen fiscal de sus socios o partícipes será el mismo que el de los socios o partícipes de entidades constituidas en España al amparo de la Ley 35/2003. Entonces, la pregunta obvia es si la CNMV podrá negar el acceso a sus registros a aquellas Sociedades constituidas en un Estado miembro de la Unión Europea, amparadas por la Directiva 85/611, pero que no reúnan el requisito de distribución de capital social14.

Por tanto, el reglamento deberá definir las condiciones en las que las SICAV podrán disfrutar del actual tipo fiscal reducido manteniéndose en vilo al sector y a los inversores porque la Ley habilitó expresamente para endurecer las condiciones en las que estas sociedades pueden seguir acogiéndose a un auténtico incentivo fiscal. El Gobierno anterior ya lanzó el aviso en su último tramo, añadiendo también la idea de exigir que estas SICAV sólo pudiesen aplicar el tipo reducido del 1% si se demostraba que el capital estaba realmente dividido entre los cien inversores mínimos que se exigen para poder constituir una sociedad de estas características, ideas que no llegaron a fraguar.

Si de esta habilitación reglamentaria resulta una norma que establezca un elevado grado de difusión o distribución del capital social, es muy probable que un cierto número de Instituciones de Inversión Colectiva, actualmente bajo el control de un reducido número de personas, no cumplan tal requisito, y, consiguientemente, quedarían privadas de la citada condición, pasando a tributar por el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, o, en concepto de sociedades patrimoniales, en ciertos casos15. Pero también pudiera resultar una norma que rebajase la exigencia de 100 socios como mínimo, plegándose a la realidad de la existencia de SICAV controladas ?de facto? por uno o varios socios.

El dilema ha saltado a las páginas de la prensa especializada, la cual desvela el conflicto entre quienes entienden que el...

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