Instinto jurídico contra análisis económico (con un comentario sobre las modificaciones estructurales)

Autor:Rodrigo Tena Arregui
Cargo:Notario
Páginas:45-71
RESUMEN

I.-Introducción. II.-La intuición como reflejo del instinto. III.-El análisis económico del Derecho o el Derecho como ciencia. IV.-Efectos diferenciales entre los dos métodos. V.-Crítica al método del AED. 1. La equiparación entre justicia y eficiencia. 2. El individualismo metodológico. 3. El individualismo normativo. VI.-El AED y el Derecho de sociedades. 1. La teoría. 2. La crítica. 3. Las... (ver resumen completo)

 
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I Introducción

Decía Voltaire que la noción de algo justo le parecía «tan natural, tan universalmente adquirida por todos los hombres, que es independiente de toda ley, de todo pacto, de toda religión. Si reclamo a un turco, a un guebro, a un malabar, el dinero que le presté para alimentarse y vestirse, nunca se le ocurrirá responderme: "Esperad a que sepa si Mahoma, Zoroastro o Brama ordenan que os devuelva vuestro dinero". Admitirá que es justo pagarme, y si no lo hace es porque su pobreza o su avaricia prevalecen sobre la justicia que reconoce» 2.

Quién le iba a decir al ilustre filósofo que unos siglos después, para saber si algo es o no justo, iba a ser necesario preguntárselo, no a ninguna deidad, hoy claramente de capa caída, sino al Análisis Económico del Derecho (AED). Porque, efectivamente, la teoría del AED pone en cuestión muchas de las intuiciones sobre lo que es justo que los juristas hemos utilizado, de forma casi inconsciente, desde antiguo, desde el mismo origen de nuestra profesión; intuiciones que se han terminado consagrando en reglas jurídicas de toda índole, en tópicos forenses o que incluso han pretendido imponerse a través de fórmulas tan aparentemente vagas e imprecisas como «la naturaleza de las cosas», «lo justo del caso concreto» o incluso «el bien común».

El objetivo de esta breve ponencia es reflexionar sobre si este cuestionamiento resulta positivo, para nuestra disciplina y para la sociedad en general, utilizando como piedra de toque final la reforma que en materia de modificaciones estructurales se ha realizado recientemente en España a través de la Ley 3/2009.

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II La intuición como reflejo del instinto

No cabe duda de que la intuición (entendida como facultad de comprender las cosas instantáneamente, sin razonamiento) 3 de lo que es o no justo, es algo innato en el ser humano. Con semejante afirmación no se pretende negar la influencia que en la génesis de la intuición del jurista profesional juegan otros importantes factores, como la cultura de referencia, la experiencia jurídica individual o la formación teórica. Pero lo cierto es que esos factores desempeñan una función más complementaria que principal. Delimitan la materia de discusión, la aclaran y precisan en función de los intereses en juego, pero una vez hecha esta labor previa, una vez fijado el marco de referencia, la intuición parece dispararse sola.

Los psicólogos evolutivos defienden la existencia de cinco instintos básicos de carácter moral: evitar hacer daño, respetar la autoridad, hacer justicia, fortalecer la comunidad y preservar la pureza 4. Estos instintos, todos ellos resultado de un largo proceso evolutivo, se encuentran alojados en las áreas del cerebro asociadas a la emoción, un área que cuando se encuentra activada impide o dificulta que se activen otras áreas dedicadas al análisis racional, que son las implicadas, por ejemplo, en cualquier cálculo de tipo utilitarista. Los investigadores del cerebro humano han demostrado que las personas actúan 100 milisegundos antes de «decidir» hacerlo. Las decisiones supuestamente libres o «racionales» se toman en un ochenta por ciento en base a información subconsciente, en base a elementos emocionales en activación de los que no nos percatamos en absoluto. Recordemos cómo resuelven los jueces los casos dudosos o difíciles. Según propia confesión, primero deciden y luego justifican. No llegan a la conclusión a través de un camino de argumentos y teorías, sino que resuelven de forma intuitiva, casi emocional, y luego buscan -a veces con ímprobo esfuerzo- la pertinente explicación teórica.

Por ello, los críticos de la búsqueda intuitiva de lo justo como fundamento básico de la disciplina afirman que si bien la evolución nos ha dotado (entre otros) con un instinto moral, el de apreciar la justicia o injusticia de las cosas, que en la mayor parte de las veces resulta adaptativo y racional (como en el caso citado por VOLTAIRE, por ejemplo) en determinados casos conflictivos, o en sociedades tan complejas y sofisticadas como la capitalista, puede resultar tan ilusorio como cualquier otro sentido y debería ceder ante la seca razón. En muchas ocasiones, ciertas intuiciones antiutilitarias, muy típicas del jurista, son el resultado de la victoria de un impulso emocional sobre el análisis coste-beneficio, y por ello carecen de verdadera justificación racional 5. No parece muy pertinente, entonces, construir una pretendida «ciencia» sobre semejante fundamento, sobre la intuición.

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Verdaderamente, el complejo de inferioridad derºivado del excesivo uso de la intuición y del deficiente uso de la razón en nuestra disciplina es un sentimiento que los juristas hemos sentido desde antiguo, especialmente desde el Renacimiento, que inaugura la época de la racionalidad en las ciencias físico-matemáticas, con el extraordinario éxito que ello ha implicado y que todavía seguimos disfrutando. Por comparación con los logros obtenidos por las ciencias de la naturaleza, el fracaso del Derecho parecía absoluto. Es más, la obsesión por obtener la genuina dignidad de ciencia llevó a muchas corrientes filosóficas a idear nuevas vías de introducción de la razón en la jurisprudencia. Resultaría absurdo citar todas ahora, pero baste recordar dos muy señaladas: el positivismo lógico-jurídico, con su intento baldío de aplicar el nuevo método de las ciencias naturales al Derecho, y el renacimiento de la tópica, a partir de VIEHWEG que, apoyándose en VICO, predica para el Derecho un razonamiento distinto del lógico-deductivo, pero sin por ello dejar de ser racional. Pero lo cierto es que tampoco este intento de introducir la razón en el Derecho ha terminado por cuajar. Y es que el propio origen del Derecho está muy lejos de todo eso. Los juristas romanos no razonaban apoyándose en sistemas, por supuesto, pero tampoco en tópicos, como nos ha recordado SCHULZ. No creían en la fiabilidad de las reglas ni de las definiciones, por lo que menos aún podían fiarse de un razonamiento fundado en tópicos preestablecidos. Analizaban los problemas caso por caso, atendiendo a todas las circunstancias individualizantes del mismo, combinando la intuición jurídica fundamental con la disciplina en el análisis heredada de la dialéctica griega 6.

III El análisis económico del derecho o el derecho como ciencia

La conclusión de todo ello es que, hasta ahora al menos, el Derecho presentaba serias limitaciones para un tratamiento puramente científico. Lo que es normal porque, a diferencia de las ciencias duras, que no necesitan nada fuera de ellas mismas, las ciencias sociales no pueden evitar encontrar su mismo centro de gravedad -los fines últimos inmanentes al más mínimo problema práctico- al otro lado del teórico perímetro que delimita su disciplina. Por eso no son ciencias «de verdad», sólo son ciencias por analogía.

Y decimos hasta ahora porque el AED pretende solucionar precisamente este problema, colocando el centro de gravedad dentro de la disciplina. Esta es la clave de la cuestión. Lo que se pretende es trasladar al Derecho el análisis económico, que -al menos para esta corriente dentro de la teoría económica- sí tiene en su interior su centro de gravedad: la maximización de la utilidad, o cómo debe

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utilizar una sociedad los recursos limitados de que dispone para conseguir el mayor grado de satisfacción de sus necesidades. Por eso, desde esta perspectiva, la Economía sería una ciencia en sentido estricto y el Derecho no (o por lo menos no lo era hasta ahora). ¿Se han preguntado ustedes por qué hay un premio Nobel de Economía y no un premio Nobel de Derecho? Pues ésta es la explicación. Por eso, si nosotros incorporamos ese centro de gravedad también para el Derecho, entonces se convertiría automáticamente en una ciencia cuyos postulados, metodología y conclusiones resultarían, en principio, inatacables.

Como consecuencia de ese postulado básico, de ese centro de gravedad, la ciencia jurídica tendría como misión fundamental analizar en qué medida las normas y las decisiones judiciales evitan el despilfarro de recursos y aumentan la eficiencia económica. La eficiencia, en consecuencia, se convierte en ese fin esencial del Derecho, por lo menos en determinados ámbitos, como en el Derecho civil patrimonial y en el Derecho mercantil, incluido el societario; por lo que, inevitablemente, la eficiencia y la «justicia» (que era el antiguo nombre con el que se designaba el fin del Derecho) están llamadas a identificarse casi completamente 7.

Una vez determinado este postulado fundamental se añaden automáticamente dos postulados más, de orden antropológico, que son también típicos del análisis económico clásico, y que se traducen en un doble individualismo: el normativo (los miembros de una sociedad saben por sí mismos, cada uno de ellos, qué es lo que más les conviene), y el metodológico (los miembros de una sociedad persiguen su propio provecho individual, y lo persiguen racionalmente sin dejarse llevar por categorías morales o por la conciencia del deber) 8. Esto es lo que se denomina la hipótesis REMM 9 (u hombre racionalmente egoísta), que define un tipo de persona cuyo objetivo de actuación fundamental, resumidamente, es la maximización de su patrimonio (no se niega que el hombre racionalmente egoísta quiera también otras cosas, por supuesto -poder, prestigio, salud, placer-, pero como la mayoría de estas cosas pasan por...

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