La insolvencia de la persona física: prevención y solución. (A propósito de la ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad)

Autor:Dª. Matilde Cuena Casas
Cargo del Autor:Profesora Titular (acreditada como Catedrática) de Derecho Civil de la Universidad Complutense
Páginas:225-286
 
ÍNDICE
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I Introducción

La mayoría de los estudios realizados sobre la crisis inanciera mundial han coincidido en la necesidad de actuar en la prevención y solución de la insolvencia de la persona física1. Toda crisis inanciera pone a prueba la capacidad de reacción de las regulaciones en materia de insolvencia, y su ineiciencia puede tener graves repercusiones económicas y sociales2.

Esta vinculación ha sido evidente en España, cuya legislación concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) ha fracasado estrepitosamente y buena prueba3de ello ha sido la cantidad de reformas que el texto ha sufrido desde su aprobación. Enfocada únicamente en la satisfacción de los intereses de los acreedores (al margen de que la actuación de los mismos haya sido o no irresponsable), ha fulminado el tejido empresarial español con las consecuencias que ello ha tenido en las cifras de desempleo. La recuperación del deudor estaba en un segundo plano4, tal y como se explicitaba en la Exposición de Motivos.

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La debilidad de la recuperación económica es fruto de una mala solución del endeudamiento privado, que es el principal problema económico que tiene España5. Los altos niveles de deuda privada se están trasladando al sector público y de ahí que en la actualidad se haya disparado la deuda pública que roza el 100% PIB6. La muerte de la empresa y la condena a la exclusión social del deudor persona física, le convierten en acreedor de recursos sociales, agravando el déicit público7. España es un claro ejemplo de la interacción entre el crédito privado y la deuda pública. Como se ha airmado con una meridiana claridad “el problema central de nuestro país es el excesivo endeudamiento privado. Los problemas bancarios y las dudas sobre la sostenibilidad de las cuentas públicas son, en realidad, un relejo de dicho endeudamiento. Son la iebre que aqueja al enfermo, no la enfermedad en sí misma. Bajar la iebre, no curará al enfermo”8.

Las pérdidas del sector inanciero fruto de un generoso e irresponsable mercado crediticio han sido absorbidas por el Estado que además ha tenido que gastar más en atender situaciones de exclusión social a la que se han visto abocados los deudores incapaces de pagar sus deudas. Las cifras evidencian esta idea9.

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Si bien el concurso de acreedores debe, por supuesto, seguir orientado a satisfacer el interés de éstos, es deseable reforzar el objetivo de la recuperación del deudor, dados los efectos positivos que puede tener para la economía general10. Un sistema concursal que no favorece la salida convencional de la crisis ni ofrece adecuados mecanismos preconcursales no estimula adecuadamente la declaración de concurso a tiempo y, mediatamente, aboca al deudor a la liquidación. De ahí que en un año duro como fue el 2013, el 95% de las empresas españolas terminaran en liquidación11. De los nocivos efectos del planteamiento adoptado en la legislación concursal parece haberse dado cuenta el legislador español, aunque con cierto retraso y a instancia de la propia UE12y de instituciones internacionales como el Fondo Monetario Internacional13.

Aunque son muchos los factores a tener en cuenta, cabe decir que ha existido un estímulo positivo al préstamo irresponsable. Los prestamistas han gozado de un sistema jurídico, particularmente en el caso de España,

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claramente pro creditoris que carecía de adecuados controles y los pocos que existían, no se han hecho efectivos por las autoridades competentes. El prestamista que contrataba con un cliente conociendo que no iba a poder hacer frente a sus obligaciones, no padecía ninguna consecuencia negativa cuando, tal y como ha sucedido en el ámbito hipotecario, podía trasladar el riesgo a terceros a través del mercado secundario por medio de la titulización de los activos14.

Todo ello acompañado de un consumo irresponsable estimulado desde todas las aristas del sistema, un consumidor optimista que cuando contrata no valora la hipótesis de que pueda quedarse sin trabajo, tener un accidente, una enfermedad o un divorcio.

Es claro que el problema de la insolvencia se produce por consecuencia de políticas de apoyo al acceso al crédito, principal motor del crecimiento económico. Sin crédito no hay insolvencia. Por ello toda política de estímulo crediticio debe necesariamente venir acompañada de un régimen adecuado en materia de insolvencia que equilibre el sistema. Y esto no ha sucedido en España que se sumó a la estrategia de fomento del crédito, pero sin adoptar adecuados mecanismos de control y sin abordar una regulación adecuada de la insolvencia de las personas naturales y centrándose de facto en la insolvencia de sociedades. Este error ha tenido importantes consecuencias macroeconómicas.

Abordar el tratamiento preventivo del sobreendeudamiento privado debe ser una prioridad legislativa pues supone a su vez atacar el endeudamiento público. Tratar éste sin incidir en aquél implica no resolver el problema de fondo. En la actualidad los esfuerzos de los gobiernos se centran en

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la consolidación del sistema inanciero, la rebaja del desempleo y la recuperación del crecimiento, más que en adoptar medidas que tiendan a evitar que lo sucedido nos vuelva a pasar.

Y no hay que olvidar que la falta de un tratamiento adecuado de la insolvencia de los particulares no sólo tiene un impacto macroeconómico, sino también político, pues este tema se ha erigido en estandarte de nuevos partidos políticos que pretenden terminar con el bipartidismo hasta ahora reinante en el panorama político español.

España ha presentado un notable retraso normativo en este terreno con una pésima regulación cuya reforma es preciso abordar desde distintos textos. Ya se han producido algunos cambios cuya valoración realizaré en el presente trabajo. Pero falta camino por recorrer, dado que no basta abordar un tratamiento paliativo de la insolvencia, sino que además es necesario actuar en el terreno de la prevención y no parece que este aspecto constituya una prioridad para el legislador cuyo máximo interés es potenciar un mercado crediticio y, me atrevo a decir, generar una nueva burbuja inmobiliaria.

Además de cambios en la legislación concursal, son precisas medidas eicaces que actúen en la fase previa de la concesión de créditos15, haciendo realidad la noción de préstamo responsable enfocado no solo en deberes precontractuales de información al cliente bancario, sino también en una adecuada evaluación de la solvencia del deudor16. La Directiva 2014/17/

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UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014 sobre los Contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modiican las Directivas 2008/48/CE y 2013/38/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 (en adelante DCH), introduce novedades relevantes en este terreno tendentes a prevenir el sobreendeudamiento hipotecario, génesis del desastre que padecemos en la actualidad17.

A mi juicio, no basta, una mera protección contractual18del consumidor (inundándole de información que no comprende), estrategia que se ha evidenciado a todas luces insuiciente19, sino que hay que ir más allá: que el prestamista asuma algún coste por comportamientos irregulares (y no meras multas administrativas impuestas por el regulador), que tenga incidencia en la eicacia del contrato celebrado con el cliente20y que su

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conducta pueda ser evaluada a efectos de una subordinación crediticia en el procedimiento concursal. De lo contrario, estaremos solo protegiendo a una de las partes de la relación jurídica (las entidades inancieras y sus cuentas de resultados21, desequilibrando el sistema en contra del interés público económico. La mala praxis de entidades privadas ha llevado a la economía mundial al caos y por eso hay que cambiar las “recetas” hasta ahora utilizadas y hay que hacerlo, a mi juicio, tocando varias parcelas del ordenamiento. El rescate de las entidades lo ha sido mediatamente del ciudadano, pues no cabe olvidar que son los depósitos los que en última instancia se han protegido, pero una vez realizado éste con dinero público, es necesario sentar unas bases irmes que generen un mercado crediticio más seguro y menos vulnerable.

Para que el cumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia del deudor tenga una regulación eicaz y adecuada, los sistemas de información crediticia adquieren un papel relevante, con objeto de lograr un justo equilibrio entre la protección...

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