Insolvencia de la empresa familiar

Autor:Ricardo Cabanas Trejo, Leticia Ballester Azpitarte
Páginas:881-904
RESUMEN

Si bien no existe un régimen propio de insolvencia para la empresa familiar, en este trabajo se examinan las diferentes alternativas de actuación ante ella. En particular, en una primera fase, la reducción de capital para evitar estar incursa en causa de disolución y las especialidades de la reducción y aumento simultáneos. Después se realiza un examen sucinto de todas las figuras que han surgido ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Este artículo hace frente a una duda casi existencial sobre su propia utilidad, por no tener demasiado claro qué se puede presentar como singular en la insolvencia de la empresa familiar. En 2009 se adopta la siguiente descripción (más que concepto) de empresa familiar en el ámbito común europeo: a) la mayoría de derechos de voto debe estar en posesión de la persona o personas físicas que crearon la empresa, o que haya(n) adquirido su capital social, o en posesión de sus cónyuges, padres, hijos o herederos directos de éstos, b) la mayoría de los derechos de voto puede ser directa o indirecta, c) al menos un miembro de la familia o la parentela se dedica a la dirección o administración de la empresa, d) las empresas cotizadas se ajustarán a la definición de «empresa familiar» si la persona que creó o adquirió la empresa (capital social) o sus familiares o sus descendientes poseen más del 25 % de los derechos de voto en razón de su participación en el capital social.

Así las cosas, las empresas familiares constituyen más del 60 % de las empresas europeas, tanto pequeñas como grandes, y emplean a entre el 40 y el 50 % de los trabajadores, según un Dictamen del Comité Económico y Social Europeo de 20151. Se trata de un concepto, por tanto, que hace abstracción tanto del tamaño como de la forma societaria, pudiendo revestir carácter individual o estructurarse mediante un grupo. No debemos olvidar que, si bien muchas son pequeñas y medianas empresas, también pueden incluirse en esta categoría grandes corporaciones como Walmart, Samsung, el grupo Tata o Porsche, constituyendo a nivel mundial, según el análisis del Boston Consulting Group, más del 30% de las compañías con facturación superior a los mil millones de dólares2.

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Centrándonos ya en la insolvencia, el art. 2.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC), obliga al deudor a solicitar la declaración de concur-so en el plazo de dos meses tanto en casos de insolvencia actual como de insolvencia inminente, entendiendo por esta última la previsión de que el deudor no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. Tratándose de una persona jurídica, y a la vista de lo dispuesto en los arts. 365 y 367 de la LSC para las sociedades de capital, dicha solicitud debe proceder del órgano de administración o liquidación. Autores como MARTÍNEZ GARCÍA, a la vista de que la declaración de concurso no es de las materias reservadas por el art. 161 de la LSC a la competencia exclusiva de la Junta general, y de la modificación introducida por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que introduce la posibilidad de que un mediador concursal solicite la declaración de concurso, abogan por distinguir entre la insolvencia actual y la inminente: si la sociedad ya se encuentra en situación de insolvencia (particularmente porque se ha dado alguna de las situaciones del artículo 2.4 de la LC), los administradores son competentes y están obligados a presentar la solicitud de concurso voluntario; si lo que ocurre es que hay una situación de pérdidas patrimoniales que puedan sugerir la situación de insolvencia inminente, los administradores han de convocar la Junta general, y ésta es la que ha de decidir, a la vista de la situación, si acuerda la disolución, la solicitud de concurso u otra medida alternativa3.

El presente trabajo pretende brindar una visión general no sólo de la situación concursal —única posible llegados al punto de la insolvencia—, sino también de todas las figuras preconcursales que sean aplicables a la empresa familiar, remontándose también a una fase todavía anterior, de pérdidas que no conlleven insolvencia, a la que puede hacerse frente mediante aumentos y/o reducciones de capital, teniendo siempre en cuenta la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) de la LSC, por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social.

II Pérdidas
1. Reducción de capital para enjugar pérdidas

En una primera fase, cuando la sociedad sufre pérdidas en su patrimonio, pero puede seguir cumpliendo regularmente sus obligaciones exigibles, puede optar por reducir el capital social para evitar estar incursa en la causa de disolución del art. 363.1.e) de la LSC, sin pasar a incurrir en la de la letra f) del mismo artículo (reducción del capital social por debajo del mínimo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley). Téngase en cuenta que en las anónimas dicha

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reducción tendrá carácter obligatorio cuando el patrimonio neto esté por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado (art. 327 de la LSC). Si tras esta reducción de capital por debajo del mínimo legal —en cifra irrisoria, siempre que no sea cero, según doctrina de la DGRN— hubiera transcurrido un año y no se hubiera inscrito la transformación, disolución o aumento, el registrador mercantil hará constar de oficio la disolución (art. 238 RRM). En las sociedades limitadas no existe la figura de la reducción obligatoria por pérdidas, sin perjuicio de la disolución automática del mismo precepto reglamentario en caso de reducción por debajo de la cifra obligatoria de capital.

Igualmente, la reducción por pérdidas excluye el derecho de oposición de los acreedores de la sociedad anónima (arts. 334 y 335 LSC). En todo caso, esta modalidad de reducción debe venir presidida por el principio de paridad de trato y sujetarse a las especialidades de los arts. 320 a 327 de la LSC. Como principal especialidad, la escritura de reducción debe venir acompañada de un balance aprobado por la Junta en los seis meses anteriores y un informe del auditor de cuentas de la sociedad o del nombrado por el administrador a estos efectos.

2. Aumento para excluir la causa de disolución Operación acordeón

Ante la misma situación, el aumento de capital como operación aislada solamente podría tener cabida como juego para que, a consecuencia de las nuevas aportaciones, el patrimonio neto dejase de estar por debajo de la mitad de la cifra de capital social. Preferimos por ello detenernos en la reducción y aumento simultáneos, conocido como operación acordeón, caracterizado por ser un todo unitario, con ejecución e inscripción recíprocamente condicionadas y siendo necesario respetar el régimen jurídico de cada una de las operaciones de aumento y reducción. Hoy la doctrina de la DGRN es firme al entender que si la garantía de los acreedores queda incólume (aumento hasta una cifra igual o superior a la de la reducción, mediante nuevas aportaciones), no deben ostentar derecho de oposición alguno, toda vez que, si el acuerdo se adopta por unanimidad de los socios, pueda prescindirse igualmente de la auditoría del balance que sirva de base a una reducción por pérdidas.

Sobre la inexistencia del derecho de oposición de los acreedores cuando se iguala o aumenta la cifra final de capital social, pueden verse, entre otras, las resoluciones de la DGRN de 16 de enero de 1995 (siendo un caso singular, pues la reducción se hacía mediante devolución de las aportaciones a los socios, pero con aumento simultáneo por la misma cifra y desembolso en metálico), 30 de mayo de 2007, 2 de marzo de 2011 y 3 de febrero de 2014 (a sensu contrario). Para excluir el derecho de oposición, por tanto, es imprescindible que la situación resultante del conjunto de las operaciones cuya inscripción se solicita sea neutra

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para los intereses de los acreedores, algo que sólo se produce si la reducción por pérdidas viene acompañada de un sucesivo e inmediato aumento de capital a cargo de nuevas aportaciones o por compensación de créditos que iguale o supere la cifra de capital inicial.

En cuanto a la posibilidad de prescindir, mediante acuerdo unánime de la Junta, del balance auditado que igualmente exige el art. 201.4 del RRM, resulta especialmente interesante la resolución de 2 de marzo de 2011, relativa a una reducción del capital social a cero, para restablecer el equilibrio entre el mismo y el patrimonio disminuido como consecuencia de pérdidas, con acuerdo simultáneo de aumento del capital por compensación de créditos hasta una cifra superior a la existente con anterioridad. Como señala dicha resolución, atendiendo a la finalidad del balance auditado, centrada en el interés de los socios y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, pues no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (art. 353 LSC), o que en caso de fusión pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (art. 34.5 de la LMESM) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores en la operación acordeón a pesar de haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad.

Dicho lo anterior, existen otros requisitos que no admiten excepción alguna ni pueden ser objeto de interpretación flexible en el caso de la operación acordeón, como son, respectivamente, la necesidad de respetar el derecho de suscripción o asunción preferente (art. 343.3 LSC), y el anuncio de la convocatoria para la Junta. El segundo cobra especial relevancia en casos de reducción de capital a cero, siendo imprescindible, según doctrina constante...

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