La insolvencia en el derecho penal concursal y el concepto de crisis económica como complemento a la misma

Autor:Boris Alonso Ferreras
Cargo:Estudiante de Grado de Derecho de último año. Curso académico 2012/13
Páginas:69-94
RESUMEN

El presente trabajo aborda: (A) el concepto de insolvencia determinante para la existencia de un delito de alzamiento de bienes (art. 257 CP) o de un delito concursal (art. 260 CP); (B) el estado actual de la jurisprudencia y de la doctrina española sobre estos delitos, donde resulta especialmente controvertido que la pretensión de contar exclusivamente con los recursos a las normas penales... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción. configuración histórica del concepto de insolvencia como presupuesto objetivo

Históricamente, las modalidades de insolvencias punibles, distintas del alzamiento de bienes (el actual Derecho Penal concursal), han tenido escasa relevancia debido a su dependencia de los procesos civiles y su accesoriedad respecto de la regulación mercantil sobre la quiebra. En opinión de FEIJOO1, el punto de infiexión en esta situación se produce con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (en lo sucesivo, el "CP") y con la aprobación de la nueva Ley 22/2003 Concursal, de 9 de julio (en lo sucesivo, la "LC"), que renovó totalmente el modelo histórico de la regulación del Derecho de quiebra, suspensión de pagos, concurso de acreedores y convenios de quita y espera.

En efecto, desde la aprobación de la LC podemos hablar de trascendentales cambios no sólo desde el punto de vista concursal sino también penal. En el dilatado proceso de reforma de la legislación concursal española, el Derecho Penal concursal no puede permanecer impasible ante la consecución de modificaciones que se han ido produciendo en dicha legislación.

El Derecho Penal ha de tener en cuenta todas estas decisiones y modificaciones en la legislación concursal española, con las valoraciones y funciones específicas propias del orden penal; respetando que las mismas han de guardar en todo momento coherencia con las de la LC y no resultar disfuncionales. En palabras de QUINTERO OLIVARES2, en nuestra doctrina, es especialmente evidente, en el delito de alzamiento de bienes, que la pretensión de contar exclusivamente con los recursos a las normas penales prescindiendo de la integración de fuentes extrapenales resulta enormemente disfuncional. De hecho, es manifiestamente relevante tener en consideración esta interdependencia cuando se trata

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de la intervención del Derecho Penal concursal frente a los responsables de una situación de crisis económica o insolvencia en una gran empresa. Ello no significa en absoluto que estemos ante los viejos delitos de quiebra concebidos como leyes penales en blanco ni que el Derecho Penal no sea autónomo3.

Entre los cambios efectuados en el nuevo procedimiento concursal civil, gracias a la aprobación de la LC, se encuentra el de unidad de presupuesto objetivo. De la exposición de motivos de la LC, se deduce claramente que "la Ley opta por los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema"4. La unidad de procedimiento exige la de su presupuesto objetivo, identificado con la insolvencia. Dicho presupuesto objetivo, contemplado no sólo en la Exposición de Motivos de la LC sino en el seno de su art. 2, hace que la declaración de concurso proceda en caso de insolvencia del deudor común.

Con anterioridad a la LC, la regulación del concurso de acreedores estaba dispersa en el Código de Comercio de 1829 y 1885 (este último, en lo sucesivo, el "CCo"), en la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 y en numerosas leyes complementarias. Hoy día, existe una única LC que regula tanto los aspectos sustantivos como procesales. De manera paralela a la LC, fue aprobada la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal (en lo sucesivo, "LORC") a fin de regular las consecuencias que puede acarrear para el concursado la limitación de sus derechos fundamentales.

Para llegar a la solución de unidad, tanto legal como de procedimiento, el presupuesto objetivo de la declaración judicial de concurso ha sido objeto de grandes cambios y de gran debate. En la evolución histórica del tratamiento de la insolvencia del deudor común es posible distinguir un doble conjunto institucional, que, aunque nacido en épocas distintas, se desarrolla paralelamente a partir de la Baja Edad Media5.

El origen del Derecho Concursal se encuentra en el Derecho Romano que "conoció a lo largo de sus casi trece siglos de historia, diversos procedimientos para dar la posibilidad a una pluralidad de acreedores de obrar sobre un patrimonio, generalmente insuficiente, conforme al principio de la par conditio creditorum; en concreto, la venta de bienes en pública subasta (bonorum venditio), la cesión de bienes (cesio bonorum) y la distractio bonorum"6. Cabe decir de todas formas que, junto con estas instituciones generales de muy frecuente utilización práctica, el antecedente inmediato, proviene del Derecho estatutario

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italiano de la Baja Edad Media7. En ese momento aparece regulado un procedimiento conocido como quiebra o bancarrota concebido para regular las relaciones de los mercaderes y, especialmente, de los banqueros. Dicho procedimiento acarreaba gravísimas consecuencias para el deudor (encarcelación, incapacitación e incluso se le podía privar de todo tipo de derechos).

Este procedimiento llegó a nosotros a través de las ordenanzas francesas, se difundió por toda Europa y aparecieron los consulados de comercio que eran gremios de comer-ciantes que establecían sus propias normas y tenían sus propios tribunales. En la Península Ibérica llegó desde Italia primero por los territorios de la Corona de Aragón. En Cataluña existía ya por aquel entonces la Ley de las Cortes de 1299 que se refería a los comerciantes y banqueros pasando posteriormente por los de la Corona de Castilla. En el siglo XVIII son dignas de mención las Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1737 que no sólo fueron de aplicación nacional sino internacional (América). De hecho, el ovetense Juan de Hevia Bolaños, en el Laberinto del Comercio terrestre y marítimo, de 1613, ofrecía ya una exposición sistemática de este procedimiento concursal8.

El presupuesto objetivo de la quiebra fue uno de los más debatidos durante la vigencia del CCo de 1885. Entre las interpretaciones más destacadas se encuentra la tesis de la insolvencia en donde el presupuesto objetivo implicaba la insolvencia del deudor común dada la situación de un patrimonio impotente para satisfacer todas las deudas vencidas de su titular. Por tanto, ser insolvente era no poseer bienes suficientes para poder pagar íntegramente a los acreedores.

En segundo lugar, nos encontramos con la tesis del sobreseimiento donde la quiebra significaba la cesación de pagos. Generalmente, el sobreseimiento se producía por la impotencia del patrimonio del quebrado para satisfacer todas las deudas por ser el pasivo superior al activo si bien la declaración de quiebra procedía cuando el empresario cesase de un modo general en el pago corriente de sus obligaciones.

La discusión en torno al presupuesto objetivo no sólo ha sido particularmente confiictiva en sus inicios sino a lo largo de todo el proceso de reforma de la legislación concursal española. Da cuenta de ello el Anteproyecto de Ley Concursal de 1959 el cual siguió claramente la ya explicada tesis de la insolvencia. Por el contrario, el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983, en su art. 9, aboga por la expresión de situación de crisis económica que consiste en "un estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el interés de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de los créditos" y que tenía que exteriorizarse a través de cualquier "hecho revelador", considerándose como tal en el caso de instancia por el propio deudor, su aquiescencia a realizar tal solicitud.

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Con la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, volvemos al concepto de insolvencia del cual, el Anteproyecto de Ley Concursal de 2000 toma elementos junto con los del Anteproyecto de 1983 y otros nuevos. Así, la definición legal del estado de insolvencia se configura entendiendo que se encuentra en dicho estado el deudor que no puede hacer frente regularmente a sus obligaciones debiendo ser éstas exigibles.

II Concepto de insolvencia
1. Breve introducción

"Que mi dinero sea mío, solo mío, y con él puedo hacer lo que quiera, no es del todo cierto. Partiendo de la base de que las deudas deben ser pagadas, a nadie le gusta que, al llegar el vencimiento de las obligaciones, nos encontremos con que el deudor no tenga bienes suficientes para hacerlas frente, nos sentiríamos burlados. Pero muchísimo peor sería aún, si descubriéramos que realmente el deudor sí tiene dinero o bienes para pagar, y lo que ha hecho ha sido realizar una serie de triquiñuelas y argucias para esconderlo, además nos habría engañado. O por lo menos lo habría intentado, ya que nuestro actual Código Penal de 1995, se encarga de castigar estas artimañas, regulando la insolvencia punible en un capítulo propio, el VII, titulado, De las insolvencias punibles"9. En estas breves palabras se condensa, si bien de modo sucinto, cual es la finalidad protectora que subyace bajo el Capítulo VII, Título XIII del Libro II de nuestro texto punitivo y se evidencia de un modo claro la reprobabilidad de todas las conductas recién mencionadas.

El concepto de insolvencia y su determinación se vuelven indispensables a la hora de examinar las figuras delictivas conocidas como "insolvencias punibles" y que se...

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