La inscripción y la hipoteca hasta el Código civil

AutorRafael Ramos Folqués
CargoRegistrador de la Propiedad
Páginas73-89

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1. Más ideas y materiales para el valor de la inscripción

Bajo la firme creencia de que la finalidad principal de los trabajos de Revista, no es enseñar, sino aportar inquietudes impresiones y meditaciones privativas, para estimular el pensamiento ajeno y posibilitar el logro de una verdad, escribo las cuartillas que siguen. Don; Augusto Gomas fue un docto profesor de Derecho Civil; también D. Felipe Sánchez Román fue un docto catedrático de igual rama del saber jurídico. Ninguno de ellos fue Notario ni Registrador, y ambos fueron contemporáneos de la promulgación, de nuestro Código Civil. Esta coincidencia de aptitud y cronología hace que deban serPage 74 tenidos por imparciales críticos y acertados hermeneutas del artículo 1.875 del Código Civil. No debe ponerse en duda que su labor crítica responde a la del buen hypomnematografus griego o a la del fino explanator de los latinos.

Sánchez Román advierte que precisamente el contrato es el medio "más frecuente de la constitución del Derecho de hipoteca .. y que una vez consumado el contrato cesan todas las relaciones contractuales, y subsiste tan sólo, mientras el contrato no sea anulado, rescindido por causa posterior, el Derecho real de hipoteca" 1. Don Augusto Comas, refiriéndose a la distinción entre contrato e hipoteca, y a la perplejidad de los autores del Código en dicha materia, decía textualmente: "que aunque el legislador distinguió en su expresión, no distinguió en su pensamiento" 2, dando a entender que, aunque en dicho artículo se dice que la inscripción tiene valor constitutivo para la hipoteca, no fue eso lo que se quiso decir.

El aludido artículo del Código tiene, indudablemente una deficiente redacción gramatical, subsanada en las leyes hipotecarias posteriores y que reclama a voces para aquél su inmediata rectificación a fin de evitar que pueda decirse como se dijo con ocasión del Krausismo, que nuestro idioma es pobre de léxico, ó para evitar que surja un nuevo Juan Pablo Forner sacando a relucir dicho artículo como una justificación de las "Exequias de la Lengua Castellana".

La sospecha de Comas merece ser constatada, y se impone una excursión por los campos viejos de la hipoteca, en busca de sus tiestos reveladores, que son aquellos libros antiguos y olvidados, y aquellos artículos dispersos en las primeras Revistas hipotecarias, y aquellos discursos que la imprenta perpetúa, en todos los cuales habrá ideas, que como las tenues luces que escintilan en la obscuridad, orientaran al investigador jurídico.

Y para más afianzamiento en la tesis que se exponga, habrá que buscar también la base filosófica. Sobre las ruinas de civilizaciones qué fueron, "vemos alzarse nuevas culturas, y sobre el Derecho pasado, vemos cómo se elaboran nuevas normas jurídicas. Pero si la nueva cultura o el nuevo Derecho no tienen filosófica construcción, a la postre fenecen.Page 75

La Ley Hipotecaria de 1861 tiene una base filosófica en toda la intensificación de la palabra. La verdad universal en que descansa es la evidente diferencia que existe entre creación o nacimiento y susbsistencia o vida. La creación de los derechos privados cuenta con una institución remota: la notarial. El taumatúrgico escribano don Diego Busto Lisares, en su Cartilla Real, editada en el siglo XVII, insinúa un origen divino a la función notarial. La subsistencia de los derechos creados no tuvo, hasta época relativamente moderna, su adecuada forma declaratoria; ésta fue la función registral, confiada también en sus comienzos a señores escribanos. Una y otra función aunque independientes, son complementarias entre sí. Ambas son funciones de jurisdicción voluntaria y han estructurado dos honorables Magistraturas. La del Notariado ya tiene nombre: es la Magistratura de la paz jurídica 3. Así la ha llamado don José Castán. La otra aún no está adjetivizada. Pero ya en tiempos faraónicos hubo una Magistratura encargada, de resolver los problemas de propiedad del agro egipcio. De la inscripción de un bajorrelieve de la tumba del magistrado Wiziér Rekhmara 4 se infiere que la tranquilidad del propietario pendía del juicio de tal Magistratura. Bien pudiera decirse que hoy la registración inmobiliaria ha croado la Magistratura de la Tranquilidad o de la Confianza.

El registro producirá en el titular del derecho la tranquilidad de su adquisición; le protegerá frente a injustas pretensiones de su transferente; dará confianza y seguridad a quienes con él quieran contratar y amparará a quienes bajo su fiaduría contraten o inscriban.

El titular inscrito seguirá creando bajo su autonomía particular y con la fe de Notario, cuantos derechos pueda y quiera; pero en tanto no se registren subsistirá a efectos de tercero, como único, el derecho inscrito. Pretender algo más del registro tal vez fuera desorbitar su función. ¿Acaso no pasaron ya a la historia los Registros constitutivos de Sajonia, Lubeck, Baviera, etc., etc.? Nussbaum, refiriéndose a la historia de las Leyes hipotecarias, decía respecto de la prusiana de 1721 que "desde el punto de vista material se conceden a las hipo-Page 76tecas inscritas, al menos en principio, preferencia sobre las no inscriptas"5. ¿Y no va quedando en desuso él abstracto acuerdo de transferencia, para dar paso, con pujanza de florecimiento, a la trilogía del título, modo e inscripción?

Y si la trilogía es exacta, ¿cómo admitir que la inscripción equivalga al modo o que modo y título puedan ser la misma cosa? . La tradición, en términos llanos, no es más que la toma de posesión o la posesión misma. Ocurre que algunos derechos, por ser impalpables, no pueden ser poeídos, y se dice que no tienen tradición. Heineccio afirmó la inexistencia de la tradición en la hipoteca, y don Jerónimo González nos habla de una cuasi tradición. Muchas veces, con miras facilitonas o de brevedad, se presupone la tradición, ya por el simbolismo, ya por la ficción. Pero esta esfumación de la traditio real no nos aproxima a la espiritualista adquisición napoleónica, ni aun en el supuesto del artículo 1.462 del Código civil. La diferencia es radical, pues según el Código extranjero, jamás hay tradición, y en el nuestro, aunque disimulada, existe, y, además, resulta de esencia la presunción, dentro de la teoría genérica del Derecho real. La escritura de donación en que no conste la aceptación del donatario, ¿contiene transmisión de dominio? ¿Será inscribible? La escritura de compraventa" en que se diga que el vendedor ni tiene la posesión de la cosa ni se halla en condiciones de entregarla por el momento, ¿cabrá afirmar que contiene una transmisión de propiedad y un derecho real inserbible?.

Sin tradición" efectiva no hay perfecto derecho real. Aunque" inpropiamente, acude a la imaginación, como símil, la idea del matrimonio. Imagínese lo que sería un matrimonio sin el goce de la posesión o con posesión simbólica o ficticia.

Sin embargo, aunque la tradición no real, en bastantes ocasiones; constituya el motivo de pleitos y de" amarguras, es generalmente la panacea de los Derechos reales.

Pero no basta que la tradición exista en cualquier forma, sino que debe preceder a la inscripción. El Registro lo es de la propiedad y demás derechos reales. Si la escritura sólo confiere al comprador el derecho a, reclamar la entrega, ¿podrá decirse que ese comprador es dueño? ¿O diremos que tiene derecho a la cosa? Para este último supuestoPage 77 existe la severa advertencia del artículo 9.° del vigente Reglamento hipotecario, del que únicamente son excepciones aquellos actos que ingresan en el Registro a virtud del consentimiento formal. Y concretándonos a la hipoteca y a su especialidad, ¿se ha pensado qué es lo que queda afectado de especialidad? ¿Es el título?, ¿es el documento?, ¿no será acaso el mismo Derecho real?, ¿y esto no ha de acontecer antes de acudir al Registro?

La tradición ficta del artículo 1.462 viene a ser la Agía Sofía (Santa Sabiduría) en la ciencia del Derecho Inmobiliario.

Si la inscripción llegara en algún momento a desempeñar el oficio de la tradición, el registro no podría ser de derechos reales, según la concepción romana y "de nuestro Código civil, sino de títulos o derechos a la cosa. En cuanto a la hipoteca, y para el legislador del 61 y 69 la inscripción no fue considerada como un modo; para dichos legisladores bastó que la hipoteca fuera derecho real para que no produjera efectos respecto de terceros en tanto no fuese inscrita.

Sin embargo; el Código civil y las posteriores Leyes hipotecarias han sentado lo contrario y, sobre ellos, la doctrina ha construido la teoría del valor constitutivo de la inscripción de hipoteca. Veamos si el legislador del Código civil, cuando modificó la tradicional doctrina de la hipoteca, lo hizo por poderosas razones y sobre la base de una lógica estructuración.

2. Consideraciones sobre la hipoteca
A) El nombre, etimología y significados

Grecia distinguió dos clases de garantía real: una con desposesión de la cosa y otra sin desplazamiento, a que llamaron hipoteca.

Por ser esta palabra griega, se ha llegado a suponer que la hipoteca romana es de origen helénico o ático. Fehr cree que la palabra fue interpolada en las compilaciones de Justiniano; por el contrario, Kunkel considera que tiene precedente clásico, porque no es verosímil que los compiladores sustituyeran el pignoraticia por el hypothecaria, y por, que, además, Gayo tiene comentarios de fórmula hipothecaria, y Marciano de ad formulan hypothecariam. Para la palabra fue de uso frecuente en la época postclásica, y opina que en las compilaciones justinianeas tuvo más bien el carácter de una enmienda, ya que con ellaPage 78 se designaban...

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