Inobservancia de la disciplina

Autor:María de la Sierra Flores Doña
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Complutense de Madrid
Páginas:354-438
RESUMEN

I. El negocio de asistencia financiera para adquirir acciones: 1. Nulidad de los negocios celebrados contra la prohibición del artículo 81 y alternativas para su ponderación. 2. Nulidad de los negocios viciados conforme a la teoría general de los contratos en sentencias de Tribunales de Primera Instancia y de Audiencias Provinciales. 3. Negocios realizados por persona interpuesta. 4. Negocios... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

La II Directiva no establece ninguna exigencia para la inobservancia de las previsiones relacionadas con la asistencia para la adquisición de acciones propias o de la sociedad dominante; temario que se resuelve casuísticamente en los diferentes ordenamientos y que por lo que se refiere al Derecho español hay que estar a lo dispuesto en los artículos 88 y 89 del TRLSA (que se ocupan de los negocios por persona interpuesta y de la responsabilidad de los administradores y demás personas con poder de representación), así como al régimen general de responsabilidad de los administradores (arts. 133 a 135 del TRLSA) y al previsto para los negocios jurídicos y contratos (arts. 1300 y ss. del CC).

I El negocio de asistencia financiera para adquirir acciones

La naturaleza negocial-societaria de las distintas figuras por las que se instrumenta la adquisición de acciones financiada por la sociedad explica la doble perspectiva con que deben examinarse este tipo de operaciones, en las que la posible impugnabilidad de la operación puede derivarse, no sólo del incumplimiento de la prohibición impuesta en el Derecho de Sociedades Anónimas (art. 6.3 del CC, en relación con el 81.1 del TRLSA), sino también de operaciones formalmente lícitas bajo el artículo 81 (por ejemplo, atribución patrimonial para que los trabajadores adquieran acciones de la sociedad), pero ilícitas bajo la teoría general de los negocios jurídicos (arts. 1300 y ss. del CC).

1. Nulidad de los negocios celebrados contra la prohibición del artículo 81 y alternativas para su ponderación

Por regla general, los negocios realizados contra la prohibición son nulos de pleno derecho, bien porque así se expresa en la norma que nos ocupa (como sucede con el art. 71.a)1 de la AktG) 331, bien porque así deriva de la nulidad dispuesta en el Derecho Civil continental para los actos realizados contra la prohibición 332, así como de algunas decisiones judiciales en el contexto anglosajón de la norma en cuestión 333. La nulidad de la operación es la que predomina en el Derecho español, ante la ausencia de una sanción especial en el artículo 81 del TRLSA y conforme lo exige la interpretación literal del artículo 6.3 del CC los actos contrarios a las normas... prohibitivas son nulos de pleno derecho 334. No obstante, la sanción de nulidad se critica por su «rigor» y porque «la aplicación de la teoría de la nulidad del negocio de asistencia financiera entraña riesgos serios de incertidumbre jurídica sobre la eventual invalidez del negocio de adquisición y de ciertos negocios conexos o vinculados al de financiación», debiendo «sustituirse por la aplicación de reglas similares a las que figuran en la normativa madre»... «... relativas a las adquisiciones de acciones propias o participaciones recíprocas» 335.

Sin duda, la nulidad de pleno derecho del negocio(s) de asistencia financiera para la adquisición de acciones es la que deriva de la prohibición general dispuesta en el artículo 81.1 del TRLSA, en relación con la disposición general del artículo 6.3 del CC para la violación de las normas prohibitivas 336. En línea con ellos y con la caracterización del mandato contenido en el artículo 81 del TRLSA, de «limitación legal» al ámbito de competencia orgánica, significa, que nos encontramos ante una nulidad absoluta y, como tal no subsanable, por ratificación o convalidación de la Junta General. Quiere decirse, pues, que los actos celebrados por los administradores y articuladores de una operación de asistencia financiera para la adquisición de acciones por los terceros prohibida por el artículo 81, no vincularía a la sociedad con los terceros, porque aquéllos se excedieron de su ámbito de poder de representación (ya al realizar el Acto de asistencia financiera dirigido a la adquisición de las acciones, ya al apoderar para ello a un representante voluntario -Gerente, Director financiero, entre otros-). Y no es viable su ratificación por la Junta General, por impedirlo el carácter legal e imperativo del artículo 81 de tal manera que, en caso contrario, quedaría igualmente viciado el Acuerdo de la Junta General, por infracción legal (art. 112); en nuestro caso, de la prohibición dispuesta en el artículo 81. Por lo demás, esta posición encontraría su apoyo igualmente en lo defendido para los actos realizados por los administradores fuera de su ámbito legal de representación 337, así como en la teoría general de los negocios jurídicos, en donde el Tribunal Supremo nos recuerda, que el «contrato que carece de existencia no se puede ratificar e inventar de la que carece en forma absoluta y radical» (Fundamento cuarto de la STS de 21 de julio de 1997 -RJ 1997, 218-).

Ahora bien, la postura crítica respecto de la nulidad absoluta es razonable en atención a la función complementaria y reforzadora del artículo 81 respecto de la normativa sobre acciones propias. Pero, por el momento, su aplicación sólo podría ponderarse por los tribunales que conozcan de estas operaciones y apoyen su solución en la tendencia jurisprudencial privatista, orientada al debilitamiento y abandono progresivo de las nulidades del campo de los negocios jurídicos, en favor de nulidades parciales o de la validez acompañada de medidas alternativas, que impidan la consecución del resultado prohibido por la norma 338; de otro, en el marco de una reforma legislativa que coordinase el artículo 81 del TRLSA con el resto de la disciplina sobre las acciones propias, en consonancia con la propuesta de lege ferenda realizada en esta obra para la regulación de las adquisiciones financiadas por la sociedad y apoyada en una interpretación histórica finalis-ta de la previsión legal, de servir de complemento y refuerzo a la disciplina sobre las acciones propias, respecto de operaciones que conducen a resultados similares a los que se quieren evitar con dicha regulación 339. De acuerdo con estas ideas y a título meramente enunciativo, la nulidad absoluta no sería aconsejable, en aquellos casos que la operación no conlleve los riesgos latentes en la prohibición normativa; básicamente, que el coste de la asistencia financiera se soporte con el patrimonio social (o con los beneficios futuros), contrariamente a si los administradores aprovechan estos negocios en su favor o en sus afines (bien concediéndose a su favor este tipo de negocios, bien disponiendo de los derechos de votos correspondientes a dichas acciones...). O respecto de los negocios, cuya nulidad radical pudiera sustituirse por medidas alternativas que paliaran las consecuencias derivadas del negocio prohibido (por ejemplo, haciendo responsables a los administradores del pago de los costes de la operación soportado por la sociedad por la asistencia financiera restringida legalmente, de manera similar a como resulta de la obligación de desembolso impuesta en el artículo 74 a los administradores que incumplan la prohibición absoluta de adquisición originaria). Ponderación, en definitiva, que queda en manos de los tribunales, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso y a las consecuencias derivadas de una declaración de nulidad radical. Y cuya mayor o menor operatividad de las medidas dependerá principalmente de la rapidez con que se verifique la existencia de una operación de asistencia financiera prohibida (constatación más o menos compleja, en función de la diversidad de atribuciones patrimoniales en que puede consistir la asistencia financiera -préstamo, condonación de deuda, prestaciones a un precio inferior al de mercado, garantías realizadas indirectamente-, a la realización directa o indirecta de la adquisición de acciones y, en definitiva, a la mayor o me-nor complejidad en el diseño de toda la operación económica de asistencia financiera para la adquisición de las acciones).

2. Nulidad de los negocios viciados conforme a la teoría general de los contratos en sentencias de tribunales de primera instancia y de audiencias provinciales

La validez de un negocio de asistencia financiera para adquirir acciones propias, con independencia de su instrumentación jurídica (contratos, negocios y Actos), aparentemente autorizado bajo la perspectiva del Derecho de Sociedades Anónimas (por ejemplo, los realizados a favor de los trabajadores o por las entidades de crédito en el ámbito de su actividad de empresa) se ha cuestionado bajo la perspectiva de la teoría general de los Actos y negocios jurídicos. Y en este plano, la nulidad de la operación, en base a la inexistencia o vicio en el consentimiento contractual ha sido la solución predominante en las sentencias de...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA