La intermediación inmobiliaria

Autor:Ricardo Yáñez Velasco
Cargo:Magistrado. Doctor en Derecho Profesor de Derecho Procesal
Páginas:1583-1623
RESUMEN

La ausencia de una completa y sistemática normativa en materia de intermediación inmobiliaria coloca al único profesional sujeto a regulación en peor situación que un buen número de empresas y particulares dedicados al mismo negocio y beneficiados por una absoluta libertad de mercado. Y a la hora de resolver conflictos deberá acudirse a las reglas generales del contrato, analizando ... (ver resumen completo)

 
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1. Normativa aplicable: desconcierto y lagunas En especial, cláusulas abusivas y protección del consumidor

La venta o la compra de una vivienda, o cualquier otra actividad inmobiliaria de índole patrimonial, pueden realizarse sin necesidad de un intermediario que, inevitablemente, incrementará el coste de la transacción, a satisfacer por el vendedor o por el comprador, incluso por ambos. El valor del tercero, y así la lógica de su remuneración, debe estar directamente relacionada con un beneficio para su contratante, en el ámbito de la gestión, de la información o de la conclusión del negocio. Por eso quien quiere vender, o quien quiere comprar, puede intentarlo por sí solo, afrontando individualmente todas las dificultades y vericuetos que encierra la operación perseguida, comenzando por conseguir comprador, o vendedor, según sea el caso. O bien aligerar las cargas que ello supone contratando o sirviéndose de un mediador. En principio parece que el individuo puede consultar por sí mismo, a través de asesoramientos gratuitos para el consumidor, internet, bibliotecas, notarías o instituciones públicas relacionadas con la transacción pretendida, por ejemplo a nivel tributario. Además, no puede olvidarse que existen unos parámetros de índole registral y notarial que, a satisfacer de necesidad, incorporan un deber de información y asesoría inherente al servicio. Es más, si media un préstamo hipotecario, para cancelar —el vendedor— o para adquirir —el comprador—, la entidad hipotecante tendrá especial cuidado en la gestión de sus propios intereses. Con todo, las negociaciones privadas y suscripción de convenios, pactos o contratos antes de su escrituración, la misma elección y costes de notarios, registros e impuestos, o la actuación relacionada con las entidades financieras, introducen a buen número de sujetos en un ámbito complejo, desconocido y, dicho sea, peligroso por lo que desde el punto de vista obligacional puede suponerles. Las indicaciones colaterales y la iniciativa personal no evitarán múltiples obstáculos de comprensión, preocupación y tiempo que acaso no valga la pena soportar. Y ello especialmente porque el precio que quiere recibirse o pagarse a menudo no se altera: el coste del mediador acaba repercutiéndose, al fin y al cabo, sobre la parte que no le contrató. En efecto, si el vendedor de una finca desea obtener una determinada cantidad de dinero y el mediador asume la gestión de la operación añadiendo su comisión a dicha cantidad, consiguiendo su propósito ningún perjuicio habría soportado ese vendedor, disfrutando lo pretendido y un servicio auxiliar que, de resultar correcto, habrá facilitado extraordinariamente sus intereses. De igual modo, el comprador puede acabar pagando lo que quería y beneficiarse del profesional en la intermediación inmobiliaria y eludir riesgos tanto civiles como ilícitos penales.

Es lo cierto que el propio mediador, además de trabajar a porcentaje de la compraventa y así restar o incrementar precio, puede ser fuente de conflictos y causa de problemas, incluso delictivos, pero también que, una vez realizada su

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labor, con mayor o menor corrección pero culminada en lo que más interesa a las partes —encontrar un vendedor para un comprador o un comprador para un vendedor—, puede resultar víctima de la picaresca. De común acuerdo o unilateralmente, comprador y/o vendedor pueden pretender eludir sus obligaciones contractuales para con el mediador, ahorrándose el importe de la remuneración en su día pactada. Acaso el comprador no está dispuesto a pagar el precio de venta más la comisión, sino sólo el precio que quiere obtener el vendedor, lo que motiva en éste el intento de negociar por su cuenta, ocultando la opera-ción al intermediario que había contratado. Quizá la codicia del vendedor sea simplemente lo que incite a obtener más precio para sí, quedando con todo el importe de un comprador ajeno a sus particulares relaciones de intermediación y la deducción que correspondería al mediador. O por considerar, andando el tiempo, que la gestión efectivamente realizada por el intermediario en absoluto vale lo que inicialmente se acordó. Sea como fuera, el derecho de remuneración y el deber de su pago por quien lo asumiera es fuente habitual de litigios.

En otro tiempo, con gran auge del sector inmobiliario, el vendedor llegaba a asumir la devolución duplicada de las arras porque el incremento sobre el precio inicialmente pactado no sólo absorbía el coste penitencial de pagarlas sino que sumaba beneficios. En la actualidad se contrata privadamente incluso sin arras, mientras que los porcentajes del intermediario, con o sin exclusiva, resultan significativamente diferentes. De cualquier modo, la exacerbación durante tantos años del negocio inmobiliario, afectó sensiblemente la caracterización clásica del mediador en este sector, al igual que convirtió la vivienda —necesidad social significada pero poco promovida públicamente, pese al mandato constitucional— en objeto de especulación, un sistema de inversión con enormes beneficios en el que proliferaron desde promotores y constructores hasta cualquiera ansioso de ocupar la posición del profesional cualificado en la intermediación inmobiliaria. Ni antes ni ahora ayudó la normativa en presencia, o mejor decir la ausencia de normación, acudiendo a las reglas generales, por lo común insatisfactorias, en materia de protección de consumidores y usuarios.

En una época donde el agente de la propiedad inmobiliaria, profesional que por naturaleza se encuentra llamado a la intermediación inmobiliaria, no tenía tanta competencia como en la actualidad, el Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, del Ministerio de Vivienda, aprobó un Reglamento de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, deficiente e incompleto para abordar con suficiente extensión y perspectiva el ámbito de la intermediación inmobiliaria. La STS de 16 de mayo de 1972 anuló parte de su redacción original, propiciando el Decreto 55/1975, de 10 de enero, que abrió la puerta a una positivizada asociación de agentes. Y el Real Decreto 1613/1981, de 19 de junio, estableció nuevos estatutos generales de la profesión —sin perjuicio de regulaciones positivas comunitarias, como en Andalucía o Cataluña—. Pero ni solucionó los problemas reales, que con el paso del tiempo se multiplicaron

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exponencialmente, ni sirvió para simplificar y unificar la dispersa normativa aplicable en el ámbito que ahora ocupa, donde concurren gran variedad de normas sectoriales, reglas generales y abundantes preceptos del Código Civil y del Código de Comercio que estratifican la interpretación subsidiaria hasta un grado de confusión preocupante. Sin embargo, lo peor resulta de la ausencia de normativización de actividades comerciales de todo punto ajenas, precisamente, al agente de la propiedad inmobiliaria, lo que, curiosamente, se ha incrementado en los últimos tiempos merced a la propia labor legislativa. Primero el Real Decreto-ley 4/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Liberalización en el Sector Inmobiliario y Transportes, después la Ley 10/2003, de 20 de mayo, particularmente como «desregularizadora» de la mediación inmobiliaria, a pesar de que la misma, en sentido propio, no se encontraba convenientemente regularizada en ese momento.

Y como ya se adelantó, partiendo de una absoluta falta de sistema y exigencia jurídica para los operadores del sector mediador inmobiliario, debe acudirse a las normas generales en beneficio del consumidor, única barrera cierta, aunque no siempre sencilla, de la protección del individuo frente al intermediario. Así las cosas, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, modificó diversos preceptos de la actualmente derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, y siguen siendo de aplicación en el ámbito del consumidor inmobiliario, bajo la distinción legislativa entre condiciones generales de la contratación como tales y cláusulas abusivas. Aquellas son las incorporadas al contrato impuestas por una de las partes, independientemente de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, su extensión o cualesquiera otras circunstancias, inicialmente redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Por su parte, las cláusulas abusivas son cualquier estipulación no negociada individualmente, contraria a la buena fe y causante, en perjuicio del consumidor, de un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato1, todo ello sin perjuicio de la hermenéutica de cada caso concreto2.

El régimen general de las condiciones generales exige la expresa adhesión de todo contratante, la redacción bajo principios de claridad, concreción, sencillez y trasparencia, la sumisión al clausulado particular si éste contradice el...

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