Los inmigrantes como sujetos de derechos colectivos
| Autor | Antonio Baylos Grau |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad de Castilla-La Mancha (Ciudad Real) |
| Páginas | 51-63 |
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Es preciso por consiguiente partir de una visión global de estos derechos que tutelan los intereses colectivos de los trabajadores y concluir que los inmigrantes son sujetos plenos de estos derechos de carácter colectivo, al margen por tanto de la consideración "regular" o "irregular" de dichos trabajadores en función de la autorización para trabajar. La prescripción de la Ley que diferencia entre titularidad y ejercicio de estos derechos debe por consiguiente entenderse como contraria a la estructura constitucional que reconoce los mismos, a tenor de la doctrina constitucional contenida en las STC 236/2007 y 259/2007 analizadas.
Ni en la LOLS ni en la CE se prevén limitaciones subjetivas a la titularidad ni al ejercicio del derecho de libre sindicación. En principio, por tanto, y de acuerdo con lo que ha venido señalando, el trabajador extranjero tiene reconocido en su plenitud el derecho de libre sindicación en su vertiente individual positiva y negativa. En consecuencia no sólo la adhesión a un sindicato y a sus acuerdos, la participación en las decisiones sindicales y en sus órganos de representación en la empresa -los derechos de los trabajadores en la sección sindical del art. 8 LOLS-, sino también en la propia vida interna sindical. Por lo mismo, está afectado por la tutela antidiscriminatoria sindical, en los términos legales bien conocidos. La importancia numérica del trabajador inmigrante es asimismo evidente en España. A comienzos del 2008 -por tanto aún en tiempos de bonanza económica- los inmigrantes "regulares" ocupados eran casi tres millones de personas, es decir, el 14,4 % de la población ocupada, y de ellos más del 80% eran asalariados65.
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Pese a que el sistema de protección de la libertad sindical se aplique en su integridad a los trabajadores inmigrantes, las características del trabajo que estos realizan, de naturaleza temporal en su gran mayoría, debilitan en la práctica las garantías legales pensadas fundamentalmente sobre la estabilidad del empleo. En este sentido sin embargo, los trabajadores inmigrantes son trabajadores desiguales en la misma condición en la que lo son los trabajadores jóvenes y las trabajadoras, ciudadanos españoles, que realizan su trabajo en términos de precariedad. Junto a esta limitación estructural derivada de la configuración asimétrica del mercado de trabajo español, existen sin embargo problemas acrecentados respecto de los inmigrantes irregulares. En estos casos se ha planteado la imposibilidad legal de aplicar las reglas sobre la tutela antidiscriminatoria sindical sobre la base de que al empresario no puede obligársele a mantener una situación prohibida legalmente, de forma que en el caso de un despido antisindical, la readmisión del trabajador irregular no puede producirse pese a la vulneración del derecho fundamental del mismo, ante la carencia de la autorización de trabajar, ello sin perjuicio de que se pudiera solicitar en la demanda, atendiendo a este hecho, una elevación de la cuantía indemnizatoria ponderando el daño adicional producido al trabajador66. No es esta una solución correcta. Hay que tener en cuenta que en el nuevo cuadro legal que disciplina la materia, el contrato de trabajo del inmigrante sin permiso no es nulo, por lo que despliega plenos efectos jurídicos en la relación existente entre empresario y trabajador, y lo que la sentencia realiza es una recomposición de ese contrato rescindido como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, es decir, opera hacia atrás en la relación laboral establecida reparando el daño antijurídico que la acción
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antisindical la infligió67. La obligación de solicitar el permiso es del empresario, no del trabajador, y en consecuencia los efectos de carecer de éste no deben afectar a éste, de forma que "una vez que se es trabajador de hecho, el Derecho del trabajo dispensa todo su aparato de tutela y sólo sanciona el comportamiento empresarial"68. Por otra parte, si no se aplica a estos supuestos en su totalidad el régimen de garantías establecidas para la tutela de la libertad sindical, se estaría indirectamente dejando sin protección real al ejercicio de derechos fundamentales que los inmigrantes -regulares e irregulares- tienen reconocidos en el máximo nivel de protección, ni hay razón por tanto para entender reducido el alcance de la tutela antisindical en función de la situación de irregularidad del inmigrante69.
En lo relativo al tema de la fundación de sindicatos, el trabajador extranjero tiene este derecho, y puede ejercitarlo en plena libertad, de manera que es perfectamente posible que funde un sindicato de emigrantes (art. 2.1.a) LOLS) sin que éste sea de los sindicatos existentes -"españoles"-, y ello por tanto con independencia de que agrupe a trabajadores regulares o irregulares. Doctrinalmente sin embargo se ha entendido posible que esta
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posibilidad de fundación sindical se limitara a los trabajadores emigrantes regulares, ante la existencia del sistema registral del art. 4 LOLS70, pero se requeriría una norma habilitante de esta restricción que no puede proporcionarla la inconstitucional dicción del art. 11 LO 8/2000. Aunque posiblemente se utilice con esta finalidad la precisión que efectúa la STC 236/2007 al entender que "el legislador orgánico puede fijar condiciones específicas para el ejercicio del derecho de sindicación por parte de los extranjeros que se encuentren en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia, siempre y cuando respete un contenido del mismo que la Constitución salvaguarda por pertenecer a cualquier persona, independientemente de la situación en que se encuentre" (FJ 9), es importante resaltar que el derecho de libertad sindical comprende el de constituir las organizaciones sindicales que los trabajadores estimen convenientes, y que "no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España" para el ejercicio de este derecho por los trabajadores extranjeros, en los términos tan claros en los que se expresa la mencionada STC 236/2007.
Como una anotación marginal, se debe reparar en que este tratamiento homogéneo de las vertientes individual y colectiva del derecho de libre sindicación se produce respecto de los trabajadores por cuenta ajena, pero no sucede lo mismo con los trabajadores autónomos en general y autónomos económicamente dependientes en particular. En esos casos, la opción organizativa del trabajador autónomo es relevante en orden al goce pleno de derechos colectivos. Dada la solución que al problema de la dimensión colectiva de los trabajadores autónomos, ha dado la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo, Ley 20/2007, de 11 de julio (LETA) -como se sabe, llena de perplejidades y de problemas- la precisión del art. 11 LOE en la redacción de la LO
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8/2000, produce efectos sintomáticos. En efecto, según el art. 19 LETA, los trabajadores autónomos pueden afiliarse a un sindicato o a una asociación específica de trabajadores autónomos. Y según el art. 11 LOE, los extranjeros tendrán derecho a afiliarse a una asociación profesional en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, que sólo podrán ejercer sin embargo cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España. Esta prescripción legal no ha sido declarada inconstitucional por la STC 236/2007 puesto que el derecho "a afiliarse a una organización profesional" debe ubicarse en el art. 52 CE, precepto constitucional que se limita a remitir a la ley la regulación de las "organizaciones profesionales", por lo que sigue vigente el art. 11.1 LOE en este aspecto. De manera que esta disparidad de trato entre la titularidad y el ejercicio del derecho de libertad...
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